行政刑法属性的论争及其定位

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1、行政刑法属性的论争及其定位关键词:行政刑法；行政法说；刑事法说；交叉领域内容提要:针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是行政法说与刑事法说，系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素，并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行

2、政法说，一种是刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法概念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行政刑法属性的论争与定位。　一、争论百年的古老话题：行政法说与刑事法说　自1902年德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt）出版了人类历史上第一部《行政刑法》专着以来，中外理论界关于行政刑法的性质之争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼

3、顾两者的独立说。　（一）行政法说　该学说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。[1]显然，这里的“外形”是指行政处罚性（罚金或罚款）与刑事处罚性（罚金或没收财产）的共同形式而言的；这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。郭氏理论的出发点正在于，司法与行政是根本对立的（源自于“三权分立”理论），二者应该具有不同的目的、领域和追求。我们知道，法的目的在于保护人的

4、意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动。违反司法的行为是刑事犯，而违反行政的行为就是行政犯。刑事犯既包含形式要素（违法性）又包含实质要素（法益侵害），而行政犯只包括形式要素（行政及其法规违反）。[2]因此两者存在本质的区别，即刑事犯与行政犯有“质的差异”。而在质的区分过程中，行政刑法与行政法所追求的目的又是一致的，即都最终维护的是行政秩序，故得出行政刑法本质上属于行政法的最终结论。郭氏上述观点问世之后，一时间对欧陆国家影响很大，许多国家的学者，如奥地利、捷克斯洛

5、伐克、匈牙利等国纷纷接受该种观点，并在立法上进行效仿。　在我国，也有人主张行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法属于行政法范畴”，[3]其理由是：第一，行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中，因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为“行政刑法典”；第三，行政刑法所规定的制裁（也即所谓的行政

6、刑罚）是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的；第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保障国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]　（二）刑事法说　该学说认为，行政刑法应当归属于刑事法，其理论观点主要由日本和中国的一些学者所倡导。如日本学者福田平认为：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的

7、形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此，应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[5]还有的日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究，他们是从刑事法的角度来研究附属于行政法中的刑事法律规范的。如有日本学者认为，行政刑法就是规定行政犯及其刑罚的刑法规范，这些规范一般附属于行政法律之中。[6

8、]　受日本的影响，我国台湾地区的一些学者也持相同或近似的观点。如林纪东认为，行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑事规范的总称。[7]大陆学者较日本学者和我国台湾地区学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛，认为行政刑法不仅包括附属于行政法律法规中的刑事条款及刑事法律规范，而且也包括刑法典和单行刑法中有关行政犯罪方面定罪确责的规定。如有学者认为，“我国的行政刑法应属于刑法的范畴”。[8]理由是：第一，从形式上说，刑法有广狭两义。广义刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除