最密切联系原则：《美国第二次冲突法重述》与中国法之比较

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1、最密切联系原则：《美国第二次冲突法重述》与中国法之比较肖永平*最密切联系原则是近几十年来冲突法领域中最有影响的一个理论。口1971年《美国第二次冲突法重述》颁布以来，越来越多的国家接受了这个原则，一些冲突法条约，如1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》，1980年欧共休《合同义务法律适用公约》，也接受了这个原则。毫无疑问，这个原则在过去20年具有国际性的影响。在美国，最密切联系原则是《第一次冲突法重述》的核心。它是大量的传统法律选择方法与现代法律选择方法的综合。通过第6条明确规定法律选择过程的原则和政策，最密切联系原则表达了这个过程的目的——对

2、于特定的争诉问题，结合其他的条文，如第145条和第188条，适用与当事人和争诉问题有最密切联系的国家的法律。虽然人们对《第二次冲突法重述》冇不同的评价，通过这种传统方法和现代方法的结合，最密切联系原则得到了许多州司法实践的支持。2003年，美国21个州在侵权法领域、24个州在合同法领域适用了《第一次冲突法重述》。此外，几个采纳“混合”方法的州和许多联邦法院也部分适用《第二次冲突法重述》。因此，在《第二次冲突法重述》正式公布30年以后，它在美国冲突法领域似乎占有支配地位。1自1980年以来，中国几乎所有的国际私法学者祁主张中国应该采用最密切联系原则。

3、几部屮国法律，如1986年《屮华人民共和国民法通则》（《民法通则》）、1999年《屮华人民共和国合同法》（《合同法》）、1992年《中华人民共和国海商法》（《海商法》），都规定了这个原则。在中国法院和仲裁机构的实践中，最密切联系原则被越来越多地用来寻找涉外案件的准据法。木文认为：虽然中国冲突法中的最密切联系原则深受美国原则的影响，但其范围、模式和适用方式与美国有很大的不同。为了适应21世纪的新形势，中美两国都有必要制定新的国际私法法规。在此过程中，双方可以相互学习和借鉴。本文第一部分考察了最密切联系原则在中美两国的历史发展，并详细分析了该原则的作用

4、和适用范围。在此基础上，第二部分总结了屮美两国学者对该原则的不同看法。第三部分分析了屮美两国法院适用该原则的不同方法。第四部分对中美两国改进最密切联系原则的立法和司法实践提出了一些建议。一、不同的背景、作用和适用范围（一）历史背景追溯《第二次冲突法重述》的历史发展对理解最密切联系原则具有重要意义。起草《第一次冲突法重述》开始T1923年。那时，比尔（JosephH.Beale）教授的理论得到了广泛的丈持.《第一次冲突法重述》以既得权理论为基础，以追求简单化、可预见性和法院中立为主要目的。通过规定一些简单的规则，《第一次冲突法重述》形成了一套便于适用

5、、结果确定、不因诉讼地的不同而不同的体系。但是，由于其过于简单和教条，既得权方法不足•武汉人学国际法研究所教授、执行所匕1SeeSYMEONC.SYMEONIDES,WENDYCOLLINSPERDUE,ARTHURT.VONMEHREN,CONFLICTOFLAWS:AMERICAN,COMPAREATIVE,INTERNATIONAL:CASESANDMATERIALS145(2003).以应付法律选择问题的复杂性和不确定性。1953年，美国法学会选择里斯（W订lisL.M.Reese）教授为报告员起草《第二次冲突法重述》。作为一种综合的、协调

6、冲突法革命中不同理论派别的产物，《第二次冲突法重述》在1971年发布了。其突出特点就是用指引适用与特定争议的当事人和事件有最密切联系的国家的法律代替僵硬的、以地域为基础的法律选择规则.最密切联系原则的基木结构是一般原则、推定规则和政策考量的结合。每一条一般原则列举了一些连结点以指引具有最密切联系的国家。大量的推定规则适用•丁•更多的特定争诉问题。强制性考量一系列政策有效地影响与案件有最密切联系的国家的决定，从而修正上述一般原则和推定规则。2但是，作为一部描述性的“重述”，《第二次冲突法重述》从一开始注定不会获得成功，因为不可能“重述”进行中的革命成

7、果，其最终成果也是值得怀疑的。作为一部规范性的“重述”，它在法院的实践中取得了巨大成功，但成为学术批评的对象。3中国最早承认外国法的可适用性，并在立法中作了明确规定的是公元前630年颁布的《唐律》。它是唐代发达的文化和人量外国人到中国求学、经商和旅游的产物。当这些外国人在唐朝领域内涉诉时，其冲突规则釆取的是属人原则和属地原则的结合。4长期以来，《唐律》中的冲突规范被中国以后许多朝代不加修改地沿用。这反映了古代中国对其他民族和部落的基本政策。但在16世纪的明代，中国社会发生了口大的变化，这些变化极大地影响了中国文化和社会的封闭性。一些欧洲的侵略者，包

8、括商人和传教士，来到中国南部，结束了中国的封闭状态，开始了东西方的交流。但是，根据鸦片战争以后清朝与一些外国签订的不平等条