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1、构建中国的控辩协商制度冀祥徳—1?_征法律适用2007年第8期总第257期构建中国的控辩协商制度术制度的产生发展上，有两种模式:一是理性的，预构的，未來的;二是经验的，进化的,传统的.对于在中国构建控辩协商这样一个全新的制度而言.完全照搬美国或者其他国家的辩诉交易模式•不仅忽略了中国本土的国情和现状，同时对于社会公众的思想观念也是个剧烈的冲击，其在社会中的可接受性存在很大疑问•因而，欲要在屮国成功的移植辩诉交易制度，应该走上述两种模式的结合之路:首先，作为一种新制度，在最初运行的吋候，理性的构建是主要的,也就
2、是说在制度安排上应当经过充分的考虑，详细的论证和周密的设计，而后，在具体的实践中，通过意识的培养和经验的积累•逐渐完善发展中国式的控辩协商制度,使其融人并成为中国法律制度的有机组成部分.，控辩协商的适用范围对于控辩协商程序的案件适用对象，当前学界和实务界大体存在以下三个方面的争议.（一）考虑到社会的接受程度和我国的实际情况，有人认为应当将控辩协商的对象仅仅限于3年以下有期徒刑徒刑,拘役，管制和单处罚金的轻微刑事案件•…但是也有意见认为轻微刑事案件在总的刑事案件数目中所占的比例不是很大,因而这种做法对于提高诉讼
3、效率的意义并不显着.因而他们认为较为合理的主张是适当限制控辩协商的案件适用范围,将其限定在法定刑为10年以下有期徒刑，拘役，管制和单处罚金的案件・[2
4、（二）有学者主张协商的条件不在于犯罪轻重,而是看案件的证据是否存疑，控辩双方只能对那些有确实证据但欠充分的案件进行协商，•也就是说•只要是证据存疑的案件，即使是犯罪较重,也可以适用控辩协商・[3]而持不同意见者则认为•案件证据是否充分，本来就没有一个具体的标准,控辩审三方也不一定能有统一认识，控方或者辩方是否需要与对方通过协商来解决案件•应取决于他们站在各自的
5、立场上考虑是否达成合意，而不应以证据是否充分来作为取舍尺度.㈤（三）有学者主张对犯罪性质严重，犯罪情节特别严重和犯罪集团的首要分子，累犯以及对危害国家安全，杀人，爆炸，抢劫，强奸綁架等暴力性犯罪•不应当进行控辩协商・[5仮对意见则认为，不宜对此类案件加以特别限制，本文为屮国博士后科学资金资助项目Z部分成果.[1]陈卫东，刘计划:”从建立有罪答辩制度到引进辩诉交易蔦栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月.[2]马贵翔:”辩诉交易本质之考量蔦栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专
6、业委员会年会论文集》2002年8月.[3]柯葛壮，杜民霞:”略论美国辩诉交易制度及检察官的作用“，栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月.[4]冀祥德:”辩诉交易屮国化的理论与现实考量”，栽《屮国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月.[5]李建明:”辩诉交易中的正义保障蔦栽《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月.〜舅_法攀论坛其理由有三:一是这些案件大都会被判处重型，因而不属于控辩协商的范围;二是对于某些性质特殊的案
7、件（如危害国家安全犯罪），是否需要与被告人进行协商，应当根据案件的具体情况由控方加以决定，过多的限制反而不能够达到设立控辩协商的目的;三是对于累犯，自应根据刑法第65条的规定从重处罚，也就没有必要再加以明确.（皿笔者认为，仅就刑事诉权理论而言，对控辩协商案件的适用范围不应当有所限制•理由主要有二:第一，所有案件的被告人在法律上都应当是平等的•他们都有根据自己的意愿选择诉讼程序的权利.而不能因为所涉嫌犯罪的性质轻重而给予区别对待•换言Z,如果以案件性质轻重为依据而选择适用不同诉讼程序，必然剥夺了另一部分被告人进
8、行协商的机会,这种不公平是显而易见的;第二,即使是法定刑较高的案件中的被告人也有可能因为种种原因而被施以轻微的刑罚乃至被判无罪,因此在法官作出判决之前就以涉嫌犯罪法定刑的高低來对被告人进行诉讼程序适用上的”筛选”.不仅是欠科学的，也有违无罪推定之原则•控辩协商是给所有的被告人提供了一个自愿选择诉讼程序的机会,这是被告人程序主体性的表现，是对被告人权利和人格尊严的重视.当然，考虑到我国现实的情况,在推行控辩协商制度时必须采取分步走的策略，最终的口标仍然是要实现所有案件的被告人都有控辩协商程序之选择权.二，控辩协
9、商的主体控辩协商的主体是作为控方的检察官和辩方（被告人及其辩护律师），法官不能够主动介入协商的过程，这是没有争议的•但是，问题在于刑事案件的被害人在控辩协商中的应该处于怎样的地位呢?笔者在加拿大访问期间，问及加拿大的辩诉交易是否应当征询被害人的意见时,来自安大略省一位资深的检察官的回答给笔者留下了深刻的印象，他说:主控官应当有自己的主张，主控官的意见不能受制于任何人，尤其是被害人，他（她）们的意见是
