无民事行为能力人离婚问题探析

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1、无民事行为能力人离婚问题探析［摘要］在现实生活中，夫妻一方为无民事行为能力人的离婚诉讼，诉讼权利的代理问题体现在无民事行为能力一方主要分为两个方面：一为无民事行为能力人为被告的情况；二是无民事行为能力人为原告的情况。对于无民事行为能力人作为被告由其法定代理人代为应诉的权利，大都持支持的态度。而对于无行为能力人作为原告时，其法定代理人是否得提起离婚诉讼的问题，文章予以探讨。［关键词］无民事行为能力；离婚诉讼；法定代理中图分类号：D92文献标识码：A文章编号:1006-0278(2013)08-138-01一、问题的提出在司法实践中，涉及到无民事行为能力

2、人的离婚案件，各地法院的处理不一致。2000年上海市长宁区法院审理了我国第一起植物人作为原告的离婚案。原告许生桂因遭电击变成植物人，其妻子李炎则因不堪原告赌博已离家出走多年，一直下落不明。随后，许生桂的母亲滑雪珍以其名义起诉，要求其与李炎离婚。法院受理了此案，由于被告下落不明，采用了公告送达的方式，并在公告期满后判决准予离婚。对于，无行为能力人作为原告，其法定代理人的诉权问题，法院的根据是《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第94条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求

3、发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”当审法官认为“由其母亲作为法定代理人提起诉讼，与法不悖，本案应当受理”，但并没有进一步解释为何“与法不悖”。此案的诉讼结果显示当审法院确认了无行为能力人的法定代理人的离婚起诉权。但仍有完全不同的案件审判结果在各地法院出现，持有完全不用的意见，评论法官可推定其认为《意见》第94条中“法定代理人”只包括被告的法定代理人，不适用于原告方法定代理人起诉的情况。二、离婚诉讼的代理问题根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。要求结婚的男女双方必须亲自到

4、婚姻登记机关进行结婚登记。男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚；男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。上述规定表明，离婚是婚姻当事人的自主行为，是具有人身性质的民事行为，离婚意思表示必须由本人亲自作出。身份法律行为，乃以身份关系之得丧变更为标的，为亲属法上法律行为之一种。油于亲属关系的特殊性，在原则上亲属法律行为应当适用亲属法的规定。'但是,在亲属法没有对于亲属关系进行明确规定，而适用民事法律行为的一般规则又具有社会妥当性时，应当适用民事法律行为的一般规则。‘针对离婚诉讼法定代理人的诉权问题，《意见》第94条虽然进

5、行了规定，但是对于无行为能力人为原告其法定代理人的起诉权并不能明确推知。无民事行为能力人的法定代理人提起离婚诉讼，绝大多数情况是出于经济的考虑，其根本目的也是要保护当事人的财产权利，进而给予当事人更好的生活保障。当然，我们也不能排除其近亲属出于恶意而提起离婚诉讼的情况。这种情况对于当事人利益损害的可能，依然可以通过庭审的二次检视以及离婚再审制度的安排得以尽可能的避免。而法定代理人诉权的确定最可能侵害的是无民事行为能力人一方的精神利益。其包括对爱情的寄托，亲人的慰籍，以及家庭生活的保有等方面。但是，无民事行为能力人由于其意思表示的缺失，使其真意并不能真

6、正予以理解，所以也不能单方面认为其法定代理人诉权的取得必然会导致对其个人意志的损害。三、无民事行为能力人的离婚问题的解决依据《民法通则》第17条（精神病人的监护人）之规定，配偶为单独的第一顺序监护人。所以在大多数情况下，夫妻一方为无行为能力人，其配偶处于监护人的地位。于是,变更代理权就成为无民事能力人一方重要的救济途径。所谓监护的变更，是指监护情事的变化而导致的监护关系的变化。即当事人不能完满履行监护职责时，根据法律的规定，撤销或变更监护人的行为。依据《民法通则》第18条第三款的规定，提起变更监护权之诉的前提是，监护人不履行职责以及侵害被监护人的合法

7、权益。所以，变更监护权的制度,旨在保护被监护人的合法权益，使其得到有效的监护。所以可以说，监护权变更后并不必然导致离婚之诉的开始，而无行为能力人的离婚以变更监护权为前提，这是一种程序上的要求。离婚后的未成年子女原则上不宜判决给无民事行为能力人抚育。显然，无民事行为能力人尚不能自理，无法进行和参加其他民事活动，因此其对子女进行抚育无从谈起。在无民事行为能力人的代理人有能力并愿意一并承担无民事行为能力人的未成年子女且在对方同意的情况下，可以将未成年子女归无民事行为能力人的监护人代位抚育。或者对方确实有不宜抚育未成年子女的特殊情形时可以将未成年子女归无民事

8、行为能力人的监护人代位抚育，但应当征求无民事行为能力人变更后的法定监护人的意见。