我国外观设计专利保护客体研究

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1、我国外观设计专利保护客体研究AstudyonobjectofChineseDesign钟华作者单位：国家知识产权局专利复审委员会摘要本文对外观设计专利保护客体的各要件进行了研究和界定，在此基础上对当前的若干外观设计热点问题进行了分析，认为当前法律制度对外观设计保护客体的规定实适宜的。针对社会各界对于外观设计专利初步审查授权水平低下的不满和质疑，解决之道不是将零部件产品、大型工业设备等产品排除于外观设计专利保护之外，而是在外观设计初步审查中切实贯彻2009年《专利法实施细则》第四十四条的要求，不仅对外观设计专利申请的形式缺陷进行审查，更要落实对外观设计专利申请明显实质性缺陷的审查

2、，从而提高外观设计专利初步审查授权质量，从而实现《专利法》的立法宗旨，鼓励发明创造，促进我国社会经济发展。关键词：外观设计客体产品美感适于工业应用2009年《专利法》及《专利法实施细则》在外观设计法律制度方面均作了较大的修改，其中原2001年《专利法实施细则》有关外观设计的定义的内容被提升至2009年《专利法》第二条第三款，从而提高了外观设计专利保护客体的法律地位，有关的研究也更加广泛和深入起来。上述条款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在上述条款中，有关外观设计的三要素一一形状、图案和色彩的理解比

3、较统一和明确，但对于产品、美感和适于工业应用这三方面的理解则比较模糊和较多分歧，笔者尝试就此三方面作一些剖析，并试图在此基础上给出完善我国行政执法和司法实践的若干建议。~、产品什么是产品？按照《现代汉语词典》的定义，产品是指生产出来的物品。如果我们将其与临近概念“商品”作比较，则对理解外观设计专利的属性不无裨益。什么是商品？按照《现代汉语词典》的定义,一是指为交换而生产的劳动产品，二是泛指市场上买卖的物品。将“产品”与“商品”的概念相比较，可以发现，商品包含了交换或者买卖的属性，产品则并不必然包含上述属性，其含义应较“商品”宽泛。换言之，一项生产出来的物品，如果其并不用于交换或

4、者买卖，仍然属于产品。这与专利法上专利权人对于其专利的垄断权是相一致的，专利权人不实施其专利权丝毫不影响其对于专利权的归属，而商标权人如果连续三年不使用其商标则可能失去该商标权。2010年《专利审查指南》并未给出外观设计专利意义上“产品”的定义，只是在“外观设计专利申请的初步审查”一节规定，外观设计的载体应当是产品，不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产晶、自然物不能作为外观设计的载体。笔者认为，在上述排除项目中，自然物不是人类生产出来的物品，确实不符合《现代汉语词典》中“产品”的定义，农产品、畜产品中包含有植物、动物等不完全为人类所控制的生命的记录和影响，似乎也不能完全认为是人

5、类自行“生产出来的物品”，因此自然物、农产品、畜产品为“产品”所排除，是容易理解和接受的。但是，“手工艺品”与通过机器流水线制作岀来的物品的区别，只在于制作方式的不同，很难说不属于“产品”。至于排除“不能重复生产”的手工艺品，应该不是由于其不具有“产品”的固有性质，而是因为不“适于工业应用”所限定的范围，此容后详述。基于上述思考，同时考虑到外观设计专利意义上的产品不能脱离外观设计三要素一一形状、图案、色彩而存在，因而不可能是无形产品，笔者试图给出如下的定义：外观设计专利意义上的产品，是指生产出来的有形物品。根据上述定义，尤其是充分考虑到“产品”与“商品”的内涵的不同，目前业界普

6、遍关注的零部件产品、大型工业设备、平面印刷晶,都毫无疑问是外观设计专利意义上的产品。关于产品的另一个困惑是部分外观设计主张优先权的问题。在美、欧共体、日等国家和地区，不仅保护产品的外观设计，也保护产品的一部分的外观设计，对于产品所要求保护的部分通常以实线来表示，而对于产品不保护的其他部分则通常以虚线表示。当以这些国外的部分外观设计主张优先权时，则可能面临能否获得授权、在确权程序中是否会被无效的问题。这时候，不仅仅需要满足主张优先权所需要满足的向中国递交的外观设计专利申请已经完全记载在优先权文本中的要求，而且还需要满足中国外观设计专利客体的相关规定，例如产品的相关要求。通常情况下

7、，将虚线全部描实的做法是允许的，因为虚线被认为优先权文本中虽未要求保护但已经明确记载的内容，其和实线部分共同构成优先权文本中的外观设计实施例，因此将虚线全部描实得到的外观设计也就被认为已经明确记载于优先权文本中，必要的情况下产品名称也可以作相应的改变。另一种做法则是将虚线部分全部去掉，仅保留实线的内容，产品名称不变化。这种做法能否获得授权需要视情况而定，一方面是仅保留实线的外观设计是否已经记载在优先权文本中，可以由优先权文本毫无疑问地得到，另一方面是仅保留实线的部分是否构成中国外观设计专利意