经营者集中后续思考

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1、.“经营者集中”的后续思考史建三上海社会科学院法学研究所　　　　关键词:经营者集中反垄断法配套制度　　内容提要:世人期待已久的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日起施行。从立法技术的角度看，《反垄断法》草案之所以能在短短的14个月中顺利通过三次审议并得以高票通过，取决于立法者的政治智慧及其对《反垄断法》草案内容修订的时空运筹。同时，经时空运筹后通过的《反垄断法》必须辅之以具体的实施细则才能得以有效运行，而实施细则的制定无法绕开原先存有争议却又必须在《反垄断法》正式施行前予以解决的一系列难题。　　《反

2、垄断法》从通过到施行，设置了近一年的准备期，这表明《反垄断法》的实施还需要做相当多的准备工作，还需要众多的配套制度与之衔接。就《反垄断法》第四章经营者集中的配套制度的建立和完善而言，有许多问题需要进一步思考。　　一、关于审查主体...　　根据《反垄断法》第10条第1款规定，对经营者集中的审查，将由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。有学者认为，该条款规定的体制，仍然维持了现行的众多部门分别执法的格局。如果对2008年3月换届后的新一届国务院抱有信心和期望，对《反垄断法》第10条第1款规定还可以解读为：立法者所作的规定并没有明确未来的反

3、垄断执法机构是统一的格局还是现行的分别执法的格局，而是把是否设立一个统一的反垄断执法机构的决定权下放给了新一届的国务院。笔者理解立法者设计此条内容时的难处。在历时13年的立法过程中，尽管诸多专家、学者、业界代表反复呼吁《反垄断法》应规定设立一个统一的反垄断执法机构，尽管人大代表和常委委员在三次审议中对设立一个统一的反垄断执法机构均有提及，尽管立法者通过大量的调研、访谈、座谈、国外考察等活动也深知维持现存的分别执法格局之弊端和创设统一的反垄断执法机构之必要，但国务院的机构增设涉及机构改革、编制以及经费调整等诸多问题，需要由全国人大以及国务院启

4、动另外的程序来予以解决。如《中华人民共和国国务院组织法》第8条就规定：“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。”因此，在《反垄断法》“箭在弦上、不得不发”的背景下，立法者以空间换时间，先作出一个概括性的规定，把悬念和解决难题的接力棒交给了新一届政府，是有其合理性的。为此，我们期盼着新一届政府能倾听呼声、顺应民意、为有效地贯彻执行《反垄断法》并维护社会主义市场竞争秩序，协调好部门之争，用好立法者赋予其的决定权。...　　笔者进一步认为，即使新

5、一届政府仍维持分别执法的格局，但在经营者集中的审查领域中由一个部门独立行使审查权，不仅必须而且可能。根据现有的并购审查或审批制度，我们可以把并购分成四种类型，并分别由不同的政府职能部门行使审查或审批权。　　第一种，涉及国有企业或含有国有股权、股份或产权的并购，根据国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，由国资委行使审查或审批权。　　第二种，涉及上市公司的并购，根据人大通过的《证券法》，由证监会行使审查或审批权。　　第三种，涉及外资对境内企业股权或资产的并购，根据商务部、国资委、证监会、税务总局、工商总局、外汇管理局联合颁布的《关于外国

6、投资者并购境内企业的规定》，主要由商务部行使审查或审批权。　　第四种，涉及中国企业对境外企业股权或资产的并购，根据商务部和外汇管理局联合颁布的《企业境外并购事项前期报告制度》，主要由商务部行使审查或审批权。...　　笔者认为，国资委和证监会显然都不具有反垄断的职能，因此在《反垄断法》出台之后，应考虑将企业并购的审查或审批权移交国务院规定的反垄断执法机构。与此同时，国资委应更多地从出资人或股东的角度对涉及国有企业的并购事项，行使其管理和监督的权利;证监会则应更多地从保护投资者合法权益的角度，对并购交易当事人在并购的事前、事中、事后的信息披露行

7、使其管理和监督的权利。　　虽然，根据目前的现状，商务部、发改委和工商行政管理总局均有反垄断执法的部分职能，但在国务院未能设立统一的反垄断执法机构的情况下，由商务部对企业并购统一行使审查审批权是较为适宜的。　　首先，从职能设定上看，根据十届全国人大表决通过的2003年国务院机构改革方案，商务部是整合国家经贸委的内贸管理和原外经贸部的职能而成立的，其主要职责是研究拟定规范市场运行和流通秩序的政策法规，促进市场体系的建立和完善，组织开展国际经济合作，对外国投资者设立外商投资企业和中国投资者设立境外企业进行审批等;发改委主要是整合原国家体改办和国家

8、计委的职能而成立的，其主要职责是拟定并组织实施国民经济和社会发展战略、长期规划、年度计划、产业政策和价格政策，安排国家重大建设项目，指导和推进经济改革;工商行政管理总局则是国务院