完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考

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1、完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考关键词:经营者集中实质审查抗辩制度国际经验内容提要:在审理《反垄断法》所指的经营者集中案件时，抗辩制度是对统一的实质审查标准的合理补充，以避免实质审查过于僵化的弊端。目前，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行。相较于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则。建议以法律形式正式引进效率抗辩和破产企业抗辩，同时完善我国经营者集中实质审查的抗辩体系。企业并购是各国竞争立法的重要组成部分，我国《反垄断法》中与之相对应的概念是经营者集中。对企业并

2、购案件进行实质审查需要树立一定的标准，但该标准也并非绝对，几乎没有一个国家会对所有符合实质审查标准的企业并购交易一视同仁地予以反对，当事方企业总会被赋予某些抗辩权利，使其能令自己参与的并购交易虽然产生了明显的反竞争效果，但是仍然能够基于某种理由获得通过，即获得实质审查标准的豁免，其中相关的理由就被称为抗辩事由。抗辩权是企业并购实质审查的重要内容，因为它可能使一些本来未能通过监管机构实质审查标准测试的并购交易获得起死回生的效果。经过长期的相关立法与司法实践，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行，同时不排除其他抗辩事由的补充。相对于国际上企业并

3、购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则，因此大有改善之空间。一、经营者集中实质审查中的效率抗辩我国《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”可以看出，我国《反垄断法》对效率抗辩持有明确的肯定态度，这是与国际潮流相一致的。但是《反垄断法》并没有对效率的具体含义和构成条件作出进一步说明，商务部的配套性文件中也没有补充说明，因此效率因素作为一种抗辩事由，尚缺乏实际操作性，难以在经营者集中的实质审查中切实

4、发挥作用。效率抗辩的理论基础来自于美国芝加哥大学效率学派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利权衡模型”。[1]一般来说，企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合后的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。效率包括节省成本，现有产能的综合利用，规模经济以及像网络规模或产品质量等需求方面的效率，还包括在并购实体刺激下发生的有利于竞争的变化，如对研发活动进行整合，这样反过来会刺激投资去推动科技市场上的产品升级发展。效率可以使市场竞争加剧，以避免企业并购所带来的任何破坏竞争的不利影响。例如，市场上两个规模较小的企业通过合并而获得效率，这样他们就

5、可以对市场上规模更大的竞争者施以强大的竞争压力。[2]0世纪80年代至21世纪初，美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、德国、爱尔兰、日本、巴西、罗马尼亚等分别修订了有关企业并购的政策法规，明确规定将效率纳入企业并购反垄断审查中，甚至可以在一桩并购交易被实施或完成以后进行运用。[3]由于在国情、经济和法律理论基础、政策沿革和反垄断政策的目标等方面的不同，各国将效率纳入企业并购反垄断审查制度的做法主要包括以下方面：效率纳入企业并购反垄断审查制度的条件要求；不同效率类型纳入企业并购反垄断审查时采用的方式；权衡效率与反竞争效果的社会福利标准等。虽然这些差异至今难以调和，但是国际上承认

6、效率抗辩的法域都要求效率抗辩的成立必须同时符合以下几个主要条件。首先，企业并购产生的效率必须是重大的。如欧盟委员会在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特点。至于什么是重大，并没有明确的概念。最可能的解释是“足以抵消合并对消费者造成的潜在损害”，也就是说效率要超过并购交易带来的反竞争效果。为此目的，欧盟委员员会采纳了浮动计算法，要求“可能的竞争消极效果越大，欧盟委员会需要确认的效率也越高”。其次，企业并购产生的效率能够传递到消费者身上。在司法管辖区内，消费者福利是企业并购审查制度的关注目标之一。只有那些可能转嫁到消费者身上的效益才会被考虑到评估之中。在采用总体经济福利标准

7、的地方，除了那些有利于消费者的效率因素外，其他效益因素也会被考虑，如厂商以利润形式所获得的效益，但是大多数监管机构对厂商效益的增加不予考虑，这主要是出于企业并购控制政策上的原因，因为大多数国家认为企业并购控制体制的核心在于保护消费者福利的不至于减少。世界竞争网络组织关于并购指南的研究报告认为，在一些适用效率抗辩的法域，确定和评估效率收益不是采用消费者福利标准，而是一些其他福利标准。[4]美国法律则要求效率必须向消费者转移，方式有两种：一是低价，二是高质量。消费者应当在并购企业所取得的效率中取得合理的分享