司考法理学资料：法的渊源

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2、权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式。（3）在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。2.法的渊源的分类（1）根据法的渊源的载体形式：①成文法渊源：表现为规范化的成文形式的制定法等。②不成文法渊源：不表现为文字形式的或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法。（2）从法的渊源与法规范关系的角度：5/5①直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源。②间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源。（3）根据是否经过国家制定程序：①制定法渊源；②非制定法

3、渊源。（4）根据法的渊源的相对地位：①主要渊源；②次要渊源。（5）正式渊源与非正式渊源①分类标准：是否体现于国家制定的法律文件中的明确条文。②在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源；③尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。④在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。法律敎育网（二）当代中国法的渊源1.宪法我国最高权力机关全国人民代表大会修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会

4、解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。2.法律（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等；（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。（1）地位和效力仅次于宪法。5/5（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅指狭义）（2）在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律

5、基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。（3）下列事项只能制定法律（《立法法》第八条：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁制度；⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（4）全国人大及其常委会作出的具有规范性

6、的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源。3.行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。（1）法律地位和效力仅次于宪法和法律。（2）不得与宪法和法律相抵触。（3）国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。（4）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。4.地方性法规省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。（1）在本行政区域内具有法的效力。（2）地方各级国家权

7、力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。（3）在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。5.民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。（1）应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。（2）只在本自治区域内有效。（3）自治条例是一种综合性法规，内容较广泛；单行条例是有关某一方面事务的规范性文件。6.经济特区的规范性文件（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其

8、常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销。（2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规。（3）19925/5年全国人大授权深圳市人大和深圳市政府分别制定法规和规章，在深圳经济特区实施。7.特别行政区的法律全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民