刑法异议题目

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1、2013刑法异议题目及理由韩友谊【异议题目一：卷二第7题】甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？　　A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪　　B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪　　C．甲的行为属于防卫过当D．甲的行为仅成立正当防卫【异议】司法部官方答案为C，即认为甲成立防卫过当。官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学（第四版）》（以下简称《刑法学》

2、）第76——77页，第202页的相关内容。认为：1、正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。”2、不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫。理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实。1、学术观点违背法条本意。9/9《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要

3、限度造成重大损害的”，才是防卫过当。就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释。如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的。而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防卫的限度内（“手段过当”而“结果不严重”）；如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当（“手段过

4、当”而且“结果也严重”）。再如乙仍然用拳头不法殴击甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害（“手段不过当”但“结果严重”），甲的行为不可能因此被评价为防卫过当。因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当。2、违背刑法学界的一般观点。台湾学者林东茂教授指出，如果认为正当防卫者也具备对不法侵害人的救助义务，那么意味着

5、无辜陌生人法益低于不法侵害者！因为对前者不救助是无罪的，而对后者不救助竟然是有罪的！张教授自己其实也不接受这一观点，他只是认为只要结果出现严重后果，就是防卫过当，所以防卫人有阻止自己的行为由“正当”发展为“过当”的义务。按照张教授的这个观点，生活中大多数正当防卫人都会有救助义务，因为当防卫行为实施完毕后，防卫人并不能确信对方的伤情不会发展加重。很显然，给正当防卫人加诸如此义务是违背正当防卫制度设立的目的的。用“本书难以接受”，作为对抗刑法界一般观点本身就缺乏论据，更不应该出现在严肃的司法考试题目中。

6、3、原有答案自相矛盾假如认为张教授的两种观点都是正确的，即甲由于不救助而成立防卫过当，甲有救助义务，就会出现多个正确答案。因为防卫过当不是罪名，即案例中的甲必然对应过失致人死亡罪或者故意杀人罪。很显然，若C正确，则A和B中必有一个正确，单选题出现多选的答案。虽然出题者意图通过“独立的”来区分，但这种自创的文字游戏对考生来说毫无区别的意义。【异议题目二：卷二第9题】9/9《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于

7、本规定的理解，下列哪一选项是错误的？　　A．无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定　　B．该款规定意味着教唆犯也可能是从犯　　C．唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定D．该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪【异议】司法部官方答案为D。理由不外乎张教授《刑法学》第410页的内容：“其中不满18周岁的人包括没有达到法定年龄的人。如教唆13岁的人犯罪的，应当从重

8、处罚。…即使肯定这种行为成立间接正犯，但由于间接正犯和教唆犯并不是对立关系，相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件，故应当对其适用上述规定。”异议观点认为答案是C。理由：依据《国家司法考试辅导用书》（俗称“三大本”）的内容只能选C，依据限制从属性理论导致没有答案。1、辅导教材和答案矛盾。三大本第二卷第63页写的很清楚：“所应注意的是，对教唆不满十八周岁的人犯罪这一规定，应根据教唆犯的成立条件以及刑法第17条的规定进行理解。”这句话如果不是天书，而是要