对保证期间制度几点思考

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1、.对保证期间制度的几点思考万景周　　关键词:保证期间/催告期间/诉讼时效/除斥期间　　内容提要:我国现行立法及理论对保证期间认识或者理论界定不清，或者前后矛盾。正本清源，有必要对保证债务的期间限制予以重新设计，区别一般保证和连带责任保证的不同特点，分别设计不同的期间限制。　　一、保证债务期间限制法律冲突的产生...　　保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证是一种以个人的信用为基础的担保方式，是以担保债权人对主债务人的债权实现为目的的。依据《中华人民共和国担保法》(以下简称

2、担保法)的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同是保证人和债权人之间就保证事项订立的有关双方权利义务的协议，体现的是保证人与债权人之间的债权债务关系。现有立法和传统理论通常认为保证人依据保证合同承担的是保证责任，并认为是一种无义务的责任，这实际上是不准确的，从理论上讲没有义务就没有责任，所谓的无义务的责任或者其本身就不是责任，例如保证责任;或者是法律的一种强制风险分担，例如，当事人无过错承担的公平责任或赔偿责任。保证合同本身就是个债权合同，体现的是保证人和债权人之间的债权债务关系，只是这种关系是一种从属性的单

3、务无偿关系，保证人原则上只承担义务，而债权人只享有权利而已。因此，保证人依据保证合同负有的是保证债务。　　保证合同产生的既然是保证债务，那么在一般意义上这种债务就应受诉讼时效的限制，但是，保证债务毕竟是一种特殊的债务，保证人实际是为他人而承担了义务，在保证法律关系中保证人义务的承担没有对价，是一种单务合同关系，在这种关系中，保证人承担了相当大风险，因为社会环境复杂多变，债务人清偿债务的能力可能会因各种客观原因而发生变化，在债务人不具备完全的清偿能力时，保证人就要承担责任。风险大会让保证人望而却步，只有降低保证人的风险，平衡保证

4、双方当事人的利益，才有利于保证制度的发展，因此，各国立法一般都对保证债务规定了一定的期间限制，如果债权人未在这个期间内向保证人主张权利，则保证人的保证债务消灭。我国担保法第25-27条对保证债务设置了保证期间制度。(当然由于担保法将保证债务称为保证责任，因此保证期间是规定在保证责任一节中的)...　　保证期间的制度的制度设置，对平衡保证双方当事人的利益是有利的，但是却带来了理论上急需解决的问题，那就是保证期间和保证债务的诉讼时效都是对保证债务的期间限制，两者存在内在的冲突，如何解决两者的冲突，协调两者的关系，发挥各自的制度功能

5、，是我们必须面对的问题。　　二、两种冲突解决模式述评　　(一)两种冲突解决模式　　理论上对上文提及的理论冲突的解决方法是围绕我国担保法及最高人民法院于2000年9月29日通过的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)展开的，最基本的观点大致有两种模式：　　1、相互排斥说。这种观点以孔祥俊博士为代表，认为根据担保法中有关保证期间的规定，保证期间的性质既非诉讼时效也非除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间，或责任免除期间。保证期间存在中断的问题，于中断事由终结后重新起算。保证期间与诉讼时效相互排斥

6、，两者在性质上是不相容的，之所以不相容就是因为无论保证期间还是诉讼时效其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式是不同的。不发生两者并存的情况，既然法律为了保护保证人选择了保证期间制度，就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。并认为有关保证期间的司法解释(指的是2000年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》——笔者注)是不符合担保法的规定的。[1]...　　2、相互衔接说。这种观点以奚晓明法官为代表，认为担保法中保证期间性质上应当为除斥期间，主要理由

7、是，保证期间届满发生权利消灭的结果;担保法规定的保证期间从“主债务履行期届满之日”起算，而这正是债权人对保证人权利的产生之时;保证责任不同于一般的民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任的，保证人承担的通常是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方对待给付的请求权，因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能开来带的问题，防止保证人无限期的承担责任。[2]该说基于保证期间为除斥期间的判断，认为债权人在保证期间内行使权利时，保证债务的诉讼时效开始起算。因此，保证期间与诉讼时效制度是相衔接的制度。[3]

8、　　(二)对两种模式的解构分析　　1、关于相互排斥说。　　该说的前提是认为保证期间是一种特别的期间制度，实际上试图将保证期间设计为诉讼时效和除斥期间的“混血儿”。即一方面，从效力方面认为该期间有除斥期间的性质，期间的经过发生请求权本身消灭的结果;期间的起算点是“主债务履行期届