从国际司法实践看历史性捕鱼权的构成要件

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1、从国际司法实践看历史性捕鱼权的构成要件本文注释省略。)1(*黄瑶，中山大学法学院教授、中国南海研究协同创新中心研究员:黄靖文，中山大学法学院研究生。木文的研究与写作获国家社科基金重大项H《南海断续线的法理与历史依据研究》(14ZDB165)的资助，特此致谢。黄瑶黄靖文^摘要：历史性捕鱼权作为一项典型的非主权性历史性权利，其构成要件反映了历史性权利的一般性，包括国家有效、持续地行使渔业权利以及其他国家的承认两方面。然而，对相关国际司法实践进行梳理和分析可以发现，历史性捕鱼权的构成要件在具体适用过程中凸显了其特殊性，如私人渔业行为、重大渔业利益等因素对历史性捕鱼权主张的有效成立具有突

2、出作用等等。关键词：历史性捕鱼权历史性权利构成要件国际司法实践历史性捕鱼权(historicfishingrights),又被称为传统捕鱼权，是指国家在公海的某一片水域基于长期的捕鱼习惯和利益而主张的捕鱼权，是一种典型的历史性权利。国际法院和国际仲裁庭审理的一系列案例涉及历史性捕鱼权或传统捕鱼利益,如1951年“英挪渔业案”、1974年“渔业管辖权案”、1982年“突尼斯/利比亚人陆架案”、1984年“缅因湾海域划界案”、1993年“扬马延岛海域划界案”、1999年“厄立特里亚/也门仲裁案”、2001年“卡塔尔诉巴林案”和2006年“巴巴多斯/特立尼达和多巴哥案”。在这些案件屮，

3、国际法院和国际仲裁庭对具体历史性捕鱼权成立的条件发表观点，这些国际司法意见、个别法官的观点以及有关争端当事国提出的具体依据是有关历史性捕血权习惯国际法、国际法理论在实践中运用，其权威性对归纳历史性捕鱼权构成要件具冇重要的参考价值。一、历史性捕鱼权构成要件的一般性与特殊性(-)国际法理论对历史性权利构成要件的一般认识历史性捕鱼权作为历史性权利的一种，对其构成要件的理解不能脱离历史性权利的一般理论。当丿力史性权利(historicrights)作为一项广义概念时，是指国家对某些海域在历史上一直享有的权利，这些权利己经被习惯国际法规则所确认，得到国际条约的承认和尊重。与历史性权利相关的

4、概念包括历史性所有权、历史性水域和历史性海湾等，这些概念Z间存在一定的联系与区别。意大利学者吉欧雅(AndreaGioia)在阐释历史性所有权(historictitle)时，认为历史性所有权是国家经过历史性强化的过程，取得陆地或海洋领土的渊源和证据。理论界普遍认可历史性水域(historicwaters)是历史性所冇权在海洋取得上的体现，国家在其历史性水域中享有主权，历史性海湾(historicbays)是一类典型的历史性水域。可见，国家在丿力史性水域屮拥冇主权，其法律地位相当于内水或领海。狭义的历史性权利仅指国家在一定范围海域内长期、稳定从事的资源开发活动等实践所产生的权利，

5、后者是一种尚未达到领土主权高度的权利。历史性捕尙权就是其屮-•类典型的非主权性历史性权利。国际法理论认为历史性权利的构成要件主要分为两方面，即国家长期、有效行使权力(权利)的行为以及其他国家对丿刃史性权利主张的明示承认或默认。关于历史性水域的构成要件己经形成较为一致的理论共识。1962年联合国秘书处向国际法委员会提交名为《关于历史性水域(包括历史性海湾)的法律制度》研究报告，该报告对国际法理论和实践进行归纳，总结出了历史性水域构成要件，包括三个方面：国家对主张的水域实际有效地行使权力(权利)；权力(权利)的行使具冇持续性；其他国家的承认或默认。重大利益被列为第四项要素，但学者们普

6、遍认同重大利益只是影响历史性权利合法性的相关因素或国家提岀历史性权利主张的原因。联合国报告关于历史性水域的构成要件在2007年“萨尔瓦多/洪都拉斯”案关于丰塞卡湾岸的历史性海湾地位问题的判决意见中获得国家法院的认同，多次被美国的国内判决引用，并且成为一些国家通过外交抗议另一国历史性海湾主张的依据。可以说，这些构成要件得到了国家实践的支持，在一定程度上反映了习惯国际法规则，但适用的领域主要限制在对历史性水域主张有效性的判断。上述构成要件的内容是由历史性水域的法理基础所决定的。1962年联合国报告指出，历史性所有权是对领土主权的“逆向取得”，近似于时效取得。历史性水域作为丿力史性所冇

7、权在海洋取得上的体现，近似于取得时效，因为历史性水域是对原本为公海的海域提出的主权主张，而公海在性质上属于共有物(疋$communisomnium)而非无主物(wsrmllhis),国家彳、能通过占领(occupation)取得部分公海的所有权。联合国报告提出了远古占有(immemorialpossession)时效和不当占有时效两种时效概念。远古占有时效主耍适用于公海口由原则确立Z前海洋国际法地位不确定的时期。不当占冇时效突出了历史性水域主张最初是一种不当占有，通过时效才弥补了