论我国分居制度之构建

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西南政法燕学硕圭学位论文论我国分居制度之构建导师：陈苇教授作者：蒋亚婷中国·重庆二oO七年四月 中文摘要起源于中世纪欧洲教会法的分居制度，经过数百年演进与发展，逐渐为时代赋予新的内涵，日益在世界许多国家的婚姻家庭立法中焕发起勃勃生机，成为近现代一些国家和地区婚姻法律制度中的重要组成部分j现代分居制度与离婚制度在调整婚姻家庭关系时具有同等重要的意义，它不仅能够更好地保护配偶双方的分居权牙0和自由意志，而且有助于维护婚姻家庭乃至社会的稳定与和谐。我国现行婚姻法，仅将“感情不和分居满两年”作为认定夫妻感情确已破裂的具体标准，既未明确界定何谓“分居”，也未涉及分居的实现条件及其对夫妻关系产生的效力，使分居制度成为我国婚姻立法的一处空白，不但给司法实践操作造成许多困难，更使得大量存在的事实§}居现象难以得到有效规制，使配偶双方及子女权益都不能得到充分保护，产生了一些较为严重的社会问题。无论从满足现实需要，还是从健全法律制度的角度而言，设立分居制度，在我国都确有必要，实务界与学术界对此早已呼声不断，争论不休，相关立法却未曾出台。在理论上，分居制度符合婚姻的本质特征和内在变化规律，其将分居事实纳入婚姻立法调整的视野，既有利于实现我国婚姻法律制度的完整、配套，也反映出法律在调整婚姻家庭领域中尊重家庭自治与合理介)、国家干预相结合的方式，能够充分体现我国婚姻法的婚姻自由原则和‘锞障离婚自由，反对轻率离婚”的指导思想。在实践中，分居制度通过充分发挥其功能效用，既有利于保护婚姻当事人的婚姻自由，又能保障不稳定婚姻关系下的各方利益，更有助于法院审理案件的顺利进行，还能较好地维护婚姻家庭关系的和谐与安宁，益于维护整个社会的稳定与发展。因此对分居制度进行深入研究在我国具有重要的理论和现实意义。在学术界比较有影响力的著述，如史尚宽的《亲属法论》、刘引玲的《配偶权问题研究》，陈苇主编的((外国婚姻家庭法比较研究》、王丽萍的((婚姻家庭法律制度研究》等，都对分居制度以不同角度进行过研究和阐述，但仍存在一些不足，笔者拟在前人研究的基础上，对分居制度进行较为全面系统地研究与探讨。本文以一些国家和地区的婚姻家庭立法为视角，探讨分居制度的基本理论、立法现状以及立法特点与功能，并在借鉴国外和我国港澳、台立法的基础上，结合我国实际情况，提出对我国分居制度的立法构想，以期对我国婚姻立法的完善尽铹蹲之力．本文共分为三个部分， 共计五万余字。第—部分，分居制度之基本理论概述。首先阐述分居制度的历史渊源，对分居制度由古至今产生与发展的历史沿革及演变作出简要介绍。然后重点论述分居制度的基本内涵。对分居制度的涵义与性质、分居制度与同居制度的关系以及分居制度的种类和构成要件等内容进行分析与探讨，以期对分居制度有较为完整而全面的理论把握。第二部分，现代分居制度之立法现状与评析．首先对现代分居制度的典型立法例进行概括与阐述，其中包括大陆法系的法国、德国、瑞士、加拿大魁北克省及我国澳门、台湾地区与英美法系的英国、澳大利亚、加拿大九省及我国香港的分居制度。又进一步探究现代分居制度的主要特点，比较两大法系在现代分居制度立法上的异同，着重阐述分居制度与离婚制度在立法体例、立法宗旨、实现条件以及法律后果等方面的关联与差别，并对合法分居与遗弃的异同作出论述。随后探讨现代分居制度仍为许多国家和地区在婚姻立法中保留或创设的存在依据，及对现代分居制度的功能效用作出分析与阐述，以求做到探其利弊，取其精华，为我所用。第三部分，确立我国分居制度之立法构想。首先对我国婚姻法在分居制度领域中的立法缺失及由此而引发的现实问题进行研讨。随后阐述分居制度在我国能够得以设立并存在的社会现实需要与婚姻家庭立法基础，并进一步说明在我国建立分居制度的重要现实意义。笔者在借鉴外国及我国港、澳、台地区立法经验的基础上，结合我国大陆社会及婚姻立法现状，为修改和完善我国婚姻法，创设分居制度在我国的理想模式，提出具体立法构想：先对我国分居制度的立法宗旨、立法体例以及分居含义的界定作出思考与建议，并着重依次阐述我国分居制度的构建中应如何规定分居的实现形式和程序、分居的法律效力以及分居的期限与终止等内容，以期对我国填补婚姻立法缺陷尽绵薄之力．关键词：分居制度、基本理论、立法现状、立法评析、立法构想 Sepmafion,asacc肛驴Ii芏功粥船呵m簏l飘矾totheindivem+10lecase,堪逅i11劬edfromtheruleof‰Afterh山1(姚ofyea塔,itadaptedto硅蛤newtrendsofmmmek西蓟妣Greatchangestookplaceintheevolutionoftiffsruleaboutitsm圈I面鹦form,legal、，alidilyand如∞帆Inmoddnsoci嘲,甏佯眦咄mhadbeenmaj埘airledOrestablishedbylotsofCOUF幽and绷sinthel《西sI：撕mof11]aI衄e．0∞西曲ngwithltzdivorcesystem,t圭砖簧徉妇systembecameoneofmeiIl矗}p围Id酬partsinthelegalinsti""'碱otlof删age．Though恤cturerltrfl盔a'iagelawinChinar睁rds簧征蒯masoneofthele烈reasonsintIleiu凼班硷l吐ofdivorce,there瓣norelated代固】l{触aboutthe鬻删∞system．Ⅱlerelevantrules011$epflrafiollhaven'tbeenclarifiedbythem锄曲辨le#slationinMainlandChina．Asaomsequenceof111i¬onlyactionsof硒gamso叫1c露medwillnotberes缸amed,butalso位。啤Bfionoflawslosesitsplausibility．Moreover,吐硷benefitsoftheweakpartyinthefamilymightbeharmed．Itcameintobeing讲把officesedouspracticalproblemsin01．11"society,Therefore,by代勉嵌msof吐硷deficiencyofll]哈presentlaw011marriageandmeetingtheneedsof∞cial，111erulesof∞徉枷∞inChinashoedbegradually联d碱Itisofnot堪dyilI甲血协11ttheoreticalvalue,butalsocrucialpracticalsinai,race．SystemaficaUy鲫mm缸i瘟培珥Ⅸl。。e∞o噶’experiences,111ewriteroftfiis哪刮瑚叩皓毛D础如t0妇eoraenlseoneemillgsepmaonsystemdeep妒andb触、l：Onliae蛐of锄overviewofd均瑚船扣诅lessonsofse婵．,dfiolllegislationin9。mecomla'iesarid翻电as．andcombinedwilhthepracticalsituationofa】iIla，tl】isp叩er删闽t}】e嬲m堍砌Il劬细曲溅衄雠inst／t砸oninourt'l'lalT殛eLegis蜥on,hopingtoexertsmallsa'engmtopE斌bccoL盯m孤ria学jnstim妇Lhltllisp印骂慨勰衄ep晌，consistedofmorethanfiftywords．砸_1e∞cd∞one,11蛤basictheoriesof辩口a墙吐onAboveallthehistoricaloriginof哪-"dlionisintroducedin吐lispart．And慨吐血9既瓤aq)c哪nds也efeaturesofsepm'afiⅨt,such锻itsln∞凼【冯itsc|】戤a嘲itsvarietymaditseo删verequiremerlts．砸1e删a蛐ofcohabitationsyaemandS嘞tlatiollsysUmaiselalx粥抽ed∞吐忙basisofc翻：nD司i8mandsynthe萄s n蛤蝴(iontWOs11硷intl洲onand．nalysisof侥删b'ituatiOllofSC社lvdtionsysteminmodemsociety．Atterin瞰)d啦thegm搬alsituationandaaeinsma∞of,SC聊"dlJOllsysteminthe111a／趣elegislationofdifferenteotm-iesandragas,suchasFrax：墨C,etlml，Swimadand,Au鼬国ⅡaCanada,andnongKong,Macao锄dTaiwanofaliI’a'abewriteriIlI删imo缸leIX)II聊'dliVCinstitutionalanalysisofthecivil-lawsystemmadcommon-lawsysten=LThentherelationofs茚卸旧瘟∞systemanddivorcesystemisdiscussedI撕eayindetail．Atlast,itisgmcraliz．edthatthefotⅡadafionandftlncfiollof∞球哦ni∞systeminIn呔lansoci烈yisofsi：朗施涨．11：】e$ec'til3《l慨．mlelegislativeCOlK删ontoestablishSe删dlioD_systeminChina．W．曲崦斛撕∞哟燃i铋ceoff,reigncountries,HongKtmg,MacaoandTaiwea№deliberated,andbasedontheactualstateof‰thelegislativeconeevtiontOestablishsystemofseomtioninmfllTiagelegisla吐onofChinawillbeinthefollowingaspects：legislationstyleandlhelegislativetenetofseparation,howtodefinethes嗣x蒯螂‘definition,whichformandprocedmshouldbeexetci．qcxtbycouplestoliveapaa,theconsfiU幽erequirementsthetimelimitand也n捌曲面№easesofsep《lrdlJon．Inconclusion,袋∞印砸∞systemshouldberegumjinthemarriagelegis蜥oninliaeMainlandofa血n11也paperiscorrqaletedinthehopeforgivesmalldevotiontotiledevelopmentandperfec'donofthelegalsystemofn珀IIia鼯inoureamuy硒，words：sepea"dtJOllsystem,basic岘premltlegislative 弓l言分居制度。，是国外婚姻家庭立法的一项特别法律制度。它起源于中世纪欧洲教会法，是当时教会法用于调和禁止离婚主义和现实婚姻矛盾的产物。随着宗教改革运动和资产阶级革命的发生，教会法及其盛行一时的禁止离婚主义逐渐为多数国家摒弃，而分居制度却被时代赋予新的内涵与功效，在许多国家的婚姻家庭立法中日益焕发起勃勃生机，成为近代许可离婚的重要组成部分。现代分居制度，作为许多国家和一些地区婚姻家庭立法的共同选择，是国家用以调整婚姻关系变化的一种特别制度，已逐渐成为与离婚制度并行的法律运作手段。分居制度的形成与演进，体现了婚姻自由原则的完善与发展，更反映出婚姻家庭立法的日趋成熟与完备。分居制度与离婚制度在调整婚姻家庭关系中的功能虽不尽相同，但却具有同等重要的意义。我国现行婚姻法，仅将“感情不和分居满两年”作为认定夫妻感情确已破裂的具体标准，既未明确界定何谓‘‘分居”，更未涉及分居的实现形式及其对夫妻关系产生的效力，使分居制度成为我国婚姻立法的一处空白，这不但给司法实务操作造成许多困难，更使得大量存在的事实分居难以得到有效规制，使配偶双方及子女的权益都不能得到充分保护，产生了一些较为严重的社会问题。在理论上，分居制度的设立符合婚姻的本质特征和内在变化规律，其将分居事实纳入婚姻立法调整的视野，既有利于实现我国婚姻法律制度的完整、配套，也反映出法律调整婚姻家庭领域尊重家庭自治与合理介入国家干预相结合的方式，能够充分体现我国婚姻法的婚姻自由原则和‘保障离婚自由，反对轻率离婚”的指导思想。在实践中，分居制度通过充分发挥其功能，既有利于保护婚姻当事人的婚姻自由，又能保障不稳定婚姻关系下的各方利益，还有助于法院审理案件的顺利进行和实务操作，还能较好地维护婚姻家庭关系的和谐与安宁，益于维护整个社会的稳定与发展。对分居制度的研究与构建在我国具有十分重大的现实意义．。我国有部分学者习惯将中世纪的“Separationofbedandboard”以及外国法典或著作中出现的“separation”等词翻译为“别居”，而最近出版的一些中文版外国法典中已将原译为“别居”之处改译为。分居”。且鉴于我国现行婚姻法与之对应的规定中仅有“分居”一词，本文从我国婚姻法条文的称谓。若本文所引文字中采用“别居”之称，为尊重原文，本文在引文中从之。I 第—部分分居制度之基本理论概述一，分居制度的历史澜源分居制度早在许多国家和一些地区的婚姻立法中得到确立，但其从萌芽走向制度化，却经历了相当长的历史过程。作为调整婚姻关系的一项特别法律制度，分居制度是—个历史范畴，它的产生与发展同社会形态的变迁相适应，更与离婚制度的历史沿革密不可分，因而笔者选择透过世界离婚立法演进的视角，来探讨允君制度的沿革与演变。自人类进入一夫一妻制个体婚制以来，关于离婚的立法主义，归纳起来主要有两大类：_是禁止离婚主义；—是许可离婚主义。。≮皤姻立法发展的历史长河里，许可离婚主义是普遍的，禁止离婚主义只是在局部地区的一个插曲或例外．”。(一)古代社会p分居稍度的萌芽与确立1．分居制度的萌芽(奴隶社会)在奴隶制时期，无论东、西方社会大都实行许可离婚主义并采取专权离婚和限制离婚。古东方巴比伦王国的《汉谟拉比法典))中已存在离婚的明确规定，同时规定“如妻无正当理由擅自离开夫家，要依法予以处罚”@，即妻子如有正当理由时则可离开夫家。还有规定“如妻子不愿居住在丈夫家，或文夫有外遇，或文夫毫无理由的虐待她，妻子均可“取其嫁妆，归其父家。”。这实际上是分居的萌芽规定，已涉及到分居的理由以及对分居期间财产的处理问题。古罗马的离婚制度已相当完备，在当时的《十二铜表法》中，分居被确认为解除时效婚的制度：“妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。。这实际上以法律的形式赋予了妻与夫分居的权利，通过分居的法律行为来达到解除时效婚姻的目的，但作为一项完整的法律制度，分居制度此时尚未得到正式确立。o陈苇主编：‘外国婚姻家庭法比较研究'，北京：群众出版杜，2006年敝，第384页．o叶英萍：《婚姻法学新探)，北京：法律出版社，2004年，第292页。o古代社会通常指奴隶制社会与封建制社会。o参见《汉谟拉比法典》第129、133、143条，‘世界著名法典汉译丛书》编委会，北京；法律出版社，2000年版，第60-62页。o由嵘等：‘外国法制史参考资料汇编'’北京；t京大学出版社，2004年版，第29页。o周桐；‘罗马法原论》下册，北京：商务印书馆，1994年版，第936页。2 2．分居制度的确立(封建社会)伴随着基督教的产生与传播，中世纪欧洲的离婚观念与制度逐步发生了变化。公元4世纪，罗马帝国宣布基督教为国教，教会由此拥有至高无上的地位和权力，婚姻也被当作上帝的安排，为圣事之一，由教会管辖。按照教会法的教义，‘婚姻乃神作之合，是上帝的恩赐和安排”。非人力所为，婚姻成为超越个人意志之外的身份关系，具有夫妇—体而不可分离的性质，人不能违背神的意志而离异，离婚被认为是对上帝的不忠而私俨格禁止。教会将婚姻家庭当成自己的世袭领地，对其进行严格控制，采取禁止离婚主义和强制性的终身一夫一妻制，明确规定除配偶死亡外，婚姻不得离异。罗马天主教的教会离婚法以下面两项原则为基础：第一，婚姻关系是不可解除的，只有食、宿可以分开，被称为不共寝食式的“离婚”，即“桌床离异”。。第二，这种“离婚”绝不能仅凭双方的意愿，必须由教会法庭裁决。。随着基督教在欧洲的迅速发展，至公元10世纪时，禁止离婚主义几乎风行于整个欧洲。然而，任何时代的社会现实生活中都可能存在不够成功而走向破裂的婚姻，世俗的婚姻关系并未因其是“上帝的安排”而变得完美、和谐而稳固。当夫妻出现矛盾而不堪同居时，不可避免地产生事实上的分居。破裂的夫妻关系难以回避，教会不得不扩大婚姻无效原因，承认未完成婚的消解，并努力寻求一种合适的制度来替代离婚，从而既不违反神的旨意，又能解决现实中夫妻间的矛盾。分居制度自此作为离婚的替代物登上历史舞台，成为当时教会法与现实妥协的产物。1563年第24次托伦托宗教会议正式确立了分居制度，其决议规定‘镦会由于各种原因，得命令夫妻于—定期限内或不定期内，分离眠床或住所”，。即使夫妻之间处于分寝分食的状态，形象地描述并说明出分居的夫妻可以解除夫妻间的桌床义务。根据当时教会法的规定，同居是夫妻的义务，夫妻间关系恶化而不堪同居时虽不能离异，但若有正当理由，允许夫妻双方通过分居来暂时或永久免除同居义务。因此，当时的分居制度有以下主要内容：第一，分居的种类与理由。永久分居(配偶一方通奸是永久允居的理由)和暂时分居(按。法学教材编辑部‘婚姻法教程》编写组：‘婚姻立法资料选》，北京：法律出版社，1983年版，第146页。。当时称为“divorceameiisaetthoro”或者“divorcefrombedandboard”，参见史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第522页。o刘引玲：‘配偶权问题研究》，北京：中国检察出版社，2000年版，第90页。。王丽萍：‘婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年版，第163页。3 照中世纪教会法例示性的规定，申请暂时分居的理由是：他方加入反天主教性质的派别；对子女进行反天主教性质的教育；罪恶的生活方式；给配偶身心造成重大危害，使其不堪分居等。)第二，分居的程序与效果。永久分居的程序是无责配偶一方根据教会法庭的分营命令，如果对方通奸的事实被证实而且为众所周知则可自行分居．永久分居停止夫妻间终身的权利与义务关系，但形式上婚姻关系依然存在不得再婚。暂时黼通常根据地区主教的分居命令，主教根据职权或当事人的申请，除有特别规定外以行政命令的方式进行。暂时分居一段时期不能恢复夫妻关系的可考虑永久分居。分居期满双方和解可恢复夫妻关系。。可见，分居制度是作为禁止离婚主义的产物而出现的。通说认为，此时的分居制度无视人性人情，尤其终身分居，不仅有误当事人而且贻害社会，甚至与近代的婚姻自由原则乃至自由离婚主义相悖离。但值得肯定的是，分居制度在中世纪欧洲的确立，受到社会经济、政治条件的种种制约，还受到法律、宗教、道德、习俗等多方面的影响，符合当时社会的现实需要。它作为维护禁止离婚主义的有力武器而存在，“实质上是对客卿存在的离婚要求的曲线认可。”。分居制度成为禁止离婚的补救与辅助手段，使大量名存实亡的婚姻关系得到救济，当夫妻确实无法共同生活时，分居成了男女双方逃避不堪忍受的婚姻的唯—途径。可见，分居制度的产生在此历史时期也具有一定的积极意义。当然，在古代社会禁止离婚主义仅是中世纪欧洲教会法的规定，其他许多国家和地区从古至今都承认婚姻可以人为解除，如古代的中国律法、两河流域诸国法律，印度、伊斯兰国家等一贯奉行许可离婚主义，虽然从总体E表现为专权离婚主义?。例如，我国古代有‘‘七出”、“和离”、“义绝”、“官府判离”等法定的离婚方式，在宗法制度的影响下形成了限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义。古印度的《摩奴法典》中也体现出许可离婚主义下对离婚的专权与限制，即在任何情况下，妻子都无权与丈夫离婚，而丈夫要求离婚却极为容易，如：不生育子女的妻子，可在第8年更换。(第9卷第8l页)回这些国家和地区在当时没有分居制度产生的根源，无需将分居作为离婚的替代物用以解决婚姻矛盾，因此历史上没有出现关于分居的。刘引玲：《配偶权问题研究》，北京；中国检察出版社，2000年版，第91页．。盂德花：“我国建立别居制度的必要性，，’《华东政法学院学报》，2001年第2期，第58页。。柳经纬：《婚姻家庭与继承法学≥。厦门：厦门大学出版社，2004年版，第202页。。陈苇主编《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第167页。4 立法规定．(二)近现代社禽分居制度的发展与完善至15，16世纪，欧洲封建制度开始瓦解，基督教教会内部掀起宗教改革运动，否认婚姻为圣事，而教会外部又有自然法思想与教会抗争。人们开始反对教会的禁止离婚主义，承认离婚并排斥终身的分居，否认教会对于婚姻的权威，逐渐使婚姻家庭方面的立法权和司法权由教会转归国家。随着资产阶级革命爆发，源于婚姻还俗对封建神学的反叛和契约自由思潮的影响，学术上逐渐产生一种将婚姻视为契约的观点。许多西方资本主义国家成立以后，婚姻是一种契约不仅在理论上得到论证，而且逐步被国家法律加以确认。婚姻契约观日益深入^心，到18世纪晚期，许多原本奉行禁止离婚主义的国家都相继确立了离婚制度。然而受宗教，法律传统的影响，多数国家均采取严格的限制离婚主义且实行离婚理由上的有责离婚主义，离婚在此时仍非易事，分居制度没有退出历史舞台，有相当数量的国家沿袭了这一制度并将其赋予新的涵义。如1804年法国赠酾埘典》中以专列“另0居”一节的方式具体规定了分居制度的内容，用14个条文的篇幅详尽规定了分居的情形程序法律后果和终止等问题。其第306条规定：‘‘在有一定原因可据以提起离婚请求的情形，夫妻一方有权提起别居的请求。”。这是世界婚姻立法史上第一次以明确的条文形式确立了分居制度。随后，其他一些国家(如意大利、西班牙、瑞士等)纷纷效仿法国的分居制度立法模式，设立适合本国的分居制度，与离婚制度并行．分居的程序渐渐不再局限于司法程序，有些国家认可了当事人协议分唇，甚至规定单方即可停止夫妻问的同居生活而自行分居，所谓的事实分居出现。分居制度的功能发生了变化，它不再是禁止离婚主义的补救内容，而成为了许可离婚主义的组成部分，作为与离婚制度并行的婚姻法律制度，被时代赋予了新的涵义，得到了新的发展。二、分居制度之基本内涵分居，从字面上讲是“分开居住●的意思，其常被用于婚姻家庭领域中，特指夫妻之间因客观事由(如分隔两地)或感情不和而分开居住生活的状态。然而，法律意义上的分居，不同于夫妻日常生活中的自行分居行。‘拿破仑法典'，李浩培等译，北京；商务印书馆，1997年舨．第40页。5 为，它是国家通过婚姻家庭立法对现实中客观存在的夫妻分居现象进行调整与规制的结果，许多国家凭借法律形式对分居事实予以确认、对分居权利给予保护并对配偶双方的分居意愿予以认可，从而达到约束并规范夫妻分居行为，调整并保护分居期间的夫妻关系，使其更为明确且稳定的立法目的。分居制度的设立，不但使配偶双方的分居权利得到法律的认可与保护，更赋予分居行为以法律效力，使其能够引起夫妻双方及其子女乃至与第三人之间的一系列权利义务关系发生变更。故而，有必要探其意以明其理。(一)分居制度的涵义分居制度虽尚未被我国现行婚姻法确立，但在学理上早有探讨，台湾学者史尚宽先生认为分居制度“谓依判决或合意，免除夫妻同居义务之制度”。。此语揭示了该制度的基本特征，大陆学者们也对其有以下几种不同角度的界定：_是‘铱法解除夫妻之间的同居义务而保留婚姻关系的法律制度”，。此种定义侧重于描述分居的主要效力和分居后的婚姻关系状态；二是“夫妻双方在合意或具备法定理由的情况下，暂时免除夫妻同居义务的制度”，西这着重反映出分居的原因；三是‘呋妻在保留婚姻关系的前提下停止共同生活，配偶双方暂时地或永久地解除同居义务”，。此定义则体现了分居的期限；四是‘呋妻不和，无法共同生活时，由当事人申请判决中止夫妻同居义务(司法别居)，或者由夫妻双方订立正式别居契约而中止夫妻同居义务(协议别居)的制度”，。该定义则较全面地概括了分居的理由、程序、种类和效力。以上几种定义从各有侧重地对分居制度作出解释，表述不尽相同，但共同揭示出分居制度的基本内涵：第一，夫妻间因感情不和或其他法定事由，一方或双方经法律认可的方式或程序，停止共同生活的行为。即当出现法律规定的分居事由或情形时，夫妻一方或双方需要以自身意愿且以法定的方式及程序(协议或者诉讼)停止共同生活，分居才能得到法律的确认并发生法律效力，可见，符。史尚宽：‘亲属法论》，北京：中国政法大学出版杜，2000年版，第522页。。王丽萍：‘婚姻家庭法律制度研究》，北京：中国人民出版社，2004年舨，第163页。。张小勇，黄保勇：。论分居法律制度”，‘广西政法管理干部学院学报》．2000年第3期，第56页．。董鸣：“对我国设立分居制度的法律思考”，《人民司法》，1999年第2期，第40页．。陈苇主编《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第318页。6 合分居制度所规定的分居法定情形、分居的形式或程序是分居得以成立并生效?的前提条件j首先，分居的法定情形通常表现为两种：第一种为夫妻双方因感情不和出现矛盾，致使夫妻双方难以维持共同生活，因而一方或双方配偶要求分居；第二种为夫妻间出现其他一些法律规定的事由导致双方无法共同生活，如夫妻一方有酗酒、赌博、吸毒等恶>--j，或夫妻—方对另一方有虐待、遗弃等行为，造成另一方配偶难以忍受与其共同生活，因而该方配偶要求分居，这些法定情形因国家闻立法例的不同而有所差别。其次，分居的形式或程序。一般而言，夫妻双方合意分居时，双方既可在法律认可的情况下依法进行协议分居，也可共同向法院诉请司法分居。但有的立法例中不认可未经司法程序的协议分居，此时，双方当事人则必须向法院诉请裁判分居。而当仅有一方配偶要求同居时，依多数国家立法例，该方配偶在符合分居的法定情形时，可以单方意愿向法院诉请司法分居．此外，还有少数国家立法认可婚姻当事人在出现法定情形时即可依法分居而无须经过任何程序。第二，婚姻关系双方暂时或永久地免除同居义务，这是依法分居产生的直接法律效力。夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，其内容不仅包括夫妻共同生活于同一婚姻住所，还应包括夫妻之间的性生活、精神生活和物质生活，其中夫妻性生活是最重要的内容。史尚宽先生认为：“同居义务，谓婚姻上之同居，非仅为场所上之意义，同在一屋如设障壁而分别生活，非为同居。场所虽有多少之间隔，亦得成立同居”。。笔者赞同此观点，即夫妻同居义务不受客观居所的限制，只要存在夫妻问的共同生活(特别是性生活)，不管有无场所限制，都视为同居；反之，即使夫妻双方同居一室，但设置屏障，分床而睡，也不能视为同居。因而同居义务的免除也并非要求夫妻形式上的纷室而居”，关键在于实质义务的解除，即绝对排斥以性生活为主要内容的夫妻共同生活：夫妻间不存在同床共枕、同桌就餐、相互扶助的正常夫妻关系。如果仅仅是没有共同生活于同—场所，并不能说明同居义务的免除。由于学习、工作的等客观原因造成的空间隔离并不排除共同生活的可能，当一定的客观条件消失后，夫妻间的共同生活自然可以恢复。相反，如果夫妻双方仅共同居住于同一住所而没有性生活以及其他共同生活的内容，反而可以认作同居义务的停止。o在本文第一部分“四、分居制度的种类与要件”中将作详细阐述。。史尚宽：‘亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第392页。7 所以，对于某些形式上虽“同居一室”但已免除同居义务的夫妻而言，实质上已处于分居状态。第三，不解除婚姻关系，仍保留夫妻间的其他权利义务，并引起某些权利义务关系发生相应变更。分居期间，夫妻双方虽然免除同居义务、停止共同生活，但婚姻关系并未消灭．分居以夫妻间婚姻关系的存续为前提条件，这是分居区别于离婚的显著特征之一．如果婚姻关系已不存在，分居也就无从谈起。分居制度的基本特征和主要效力就在于解除夫妻间的同居义务，而不解除婚姻关系。此外，由于分居双方婚姻关系存续，彼此间的夫妻关系仍受法律保护，夫妻忠实义务、扶养义务以及住所决定权、法定继承权等权利义务都不因分居而消灭，夫妻任何一方都不得再婚或者与他人非法同居。同时，分居会对夫妻姓名权、住所决定权、日常家事代理权以及夫妻双方对子女的亲权等权利的行使发生一定影响。夫妻财产关系也会因此而发生一定的变化。’总之，分居制度涵义的界定应当综合考虑其制度特征并涵盖分居的理由、程序及法律效力等特点，由此，其概念可表述为：在保持婚姻关系存续的前提下，夫妻(配偶)间因无法维持共同生活而根据双方协议或法院裁判在一定期间内(暂时或永久地)依法免除同居义务，但仍保留夫妻问的其他权利义务，并引起某些权利义务发生相应变更的法律制度。(二)分居的性质分析如前所述，分居是夫妻共同生活的分离状态，是现实中客观存在的一种夫妻关系的特殊状态，通常表现为夫妻共同寝食、共同的性生活、生活上的相互照料和精神上的抚慰的中断。然而，日常生活中的事实分居行为(即事实上的分居)与法律上的分居因法律对其调整与认可程度的不同，而在性质及法律效力上截然有别。1．事实上的分居即夫妻在日常家庭生活中由于各种主、客观原因造成的双方单纯性地分开居住，通常存在两种情形：第一种情形是夫妻双方因求学、出差等公私事务或其他客观情况造成的两地分居的状态，此种分居状态因缺乏夫妻双方的分居意愿而无关法律争议。第二种情形表现为夫妻因感情偶尔不和，一方或双方自行停止夫妻共同生活的行为。在明确建立分居制度的国家，由于这种私下的自行分居行为，通常不能满足法律规定的分居条件和程序，因此当然不能产生法律效力。而对于那些未设立分居制度的国家，分居只 是一种事实，它没有任何先决条件即由夫妻一方或双方自行望毛沲，黼事实仅在离婚判决中作为婚姻关系破裂的推定而具有法律意义，法院可依据夫妻满足法定期间的分居事实以及分居的主观意愿，判决夫妻双方离婚．法律无从对事实上的夫妻分居状态加以特另4约束及规制，夫妻关系也就得不到法律的专门调整与保护。此时，允居的夫妻与同居的夫妻不存在任何地位或权利义务的差别，分居事实除了在离婚理由中发生法律效果外，不发生任何变更夫妻之间法定权利义务关系的效力．2．法律上的分居即夫妻一方或双方以变更配偶间的权利和义务为目的，并以双方意思表示为要素的合法民事行为。它是当事人双方受法律许可，在保持婚姻关系情况下，依法相互免除同居义务，停止夫妻共同生活的行为，能够引起夫妻其他人身，财产关系以及子女抚养等一系列权利义务关系的变化。它具有事实上的分居所不具备的特点，主要有：’(1)法律上的分居是一种民事法律行为，具有法律效力。设有分居制度的国家，分居是一种正式的法律行为。确切地说，分居行为因受分居制度的调整而成为一种民事法律行为，它能够产生变更夫妻双方权利和义务的法律后果，“分居乃改变了夫妻正常关系的行为”。。首先，法律上的分居是作为民事主体的配偶(双方或一方)以发生一定的民事法律后果为目的的行为，这要求行为的主体仅限于同属民事主体的婚姻关系中的夫妻双方。同时，夫妻双方或一方实施分居行为的目的在于发生特定的夫妻身份关系变动，引起某些夫妻权利义务的变更，其关键在于使夫妻双方在保持婚姻关系存续的情况下，免除同居义务。这是法律上的分居行为区别于事实上的分居的首要标志之一。如果夫妻双方仅具有事实上的分居状态，但并未以分居为目的或者说，不期待发生夫妻关系的变动，那么此时的分居行为并不发生变更夫妻权利义务关系的法律后采其次，法律上的分居是以配偶双方的意思表示为要素的行为。夫妻一方或双方欲实施法律意义上的分居不仅要有发生夫妻关系变更的真实意愿，还必须将发生此法律后果的必噪意思明确表示于外部，满足一定的表示于外的形式，以使对方乃至社会第三人知晓。从多国立法倒来看，此种意思表示主要表现为夫妻一方以单方意思或者双方共同以合意向法院申请司法分居，获得分居判决；或者夫妻双方达成合意、订立书面的分居协议。林荫茂：‘婚姻家庭法比较)，福州：福建人民出版社。1999年版，第1国页。9 等．无论采取何种方式，夫妻双方都需符合法律规定的形式及程序进行分居意思表示，才能够使分居具有变更夫妻关系的法律效力，这也是法律上的分居与事实上的分居相区别的显著标志之一．再次，法律上的分居是能够引起分居的配偶(双方或一方)预期法律后果的合法行为。夫妻双方或一方实施以暂时睁止夫妻共同生活为目的，以免除同居义务的意思表示为要素的分居行为，只属于民事行为。其能否达到预期的目的还取决于该分居行为是否符合法律规定且不违反公序良俗。只有完全合法的分居行为，才能产生变更夫妻权利义务关系的预期法律后果。这既要求一国设有分居制度的婚姻立法规定，还要求婚姻当事人的分居行为符合法定的分居情形或理由，否则不能发生预期的法律效力．换言之，事实上的分居未经法律确认，因而不能产生变更夫妻权利义务关系的效力，这是它与法律上的分居的根本区别所在。甚至，如果夫妻一方未经对方同意且无正当理由而自行与对方分开居住生活，有可能构成违反同居义务的行为或者遗弃。(2)分居状态不仅是事实状态，更是法律上的状态。分居状态的形成出于夫妻单方意思或者双方合意，分居表现为婚姻关系双方人为地将夫妻同居生活中断。它反映了夫妻感情产生裂痕但尚未破裂的中间状态，是完整的夫妻关系与夫妻关系彻底破裂之间的特殊阶段。分居制度的设立则通过赋予分居行为以法律效力，使夫妻间的分居状态不仅能够作为一种客观事实成为离婚的法定理由和依据，更使得这一状态本身具有法律山的意义，成为法律调整的对象。分居作为介于婚姻常态与婚姻终止之间的特殊期间，受到法律的专门规制与保护。法律上的分居可使夫妻关系发生变化但婚姻关系并未消灭，因此分居可看作为婚姻关系的变更。此时，夫妻同居义务被依法免除，夫妻共同生活中止而婚姻关系仍存在，其他权利义务被保留的同时，又引起某些特定的人身和财产关系发生变动。从婚姻关系上看，夫妻间的权利义务随着双方结婚、分居、离婚的行为而有所变化，在夫妻人身权、财产权、相互间的日常家事代理权、子女抚养权等方面，分居都具有独立于婚姻常态和离婚状态的夫妻权利义务关系。(3)分居制度是婚姻关系的变更制度，是一种独立的婚姻法律制度．作为介于婚姻常态与婚姻破裂之间的特殊状态，分居既能成为夫妻关系的“缓冲带”，又能成为婚姻终止的“过玻期”，此时的夫妻关系在事实上会lO 发生特殊变化，需要有与之相适应的法律制度加以调整和规范，有学者将其形象地称为“婚姻关系的变更制度”。。夫妻闻的婚姻法律关系以公民办理合法有效的结婚手续为产生前提，受到结婚制度调整；又因配偶一方死亡或者双方离婚的法律行为而终止，受到离婚制度调整。同理，夫妻问的婚姻关系也可因法律上的分居行为而发生变更，从而受到分居制度的调整。分居制度是社会婚姻家庭制度的重要组成部分，分居相对于结婚、离婚，有其独特的法律地位和意义．惕l居时的某些法律效果和婚姻关系存续的正常状态中相似，某些效果又和离婚后的状态相似，分居的法律性质既不能完全归于婚姻存续中的性质，亦不能完全和离婚后的性质等同，因而外国法将分居作为一项独立的婚姻法律制度。”。从国外立法例来看，许多国家对分居的形式、条件及程序、法律后果及终止等都作出明确规定，从而使结婚(同居)一一分居一一离婚各有其法律地位和法律后果。总之，结婚制度、分居制度、离婚制度能够共同且多层次地调整夫妻关系。分居制度是介于结婚制度与离婚制度之间调整夫妻婚姻关系变更的又一婚姻家庭法律制度，是区别于离婚制度而变更夫妻权利义#J-'A系的独立法律制度。三，分居制度与同居制度之关系与分居相对应的概念是同居，分居内涵的明确需要首先解决同居的涵义，同居制度是分居制度得以存在的前提，没有夫妻的同居权利和义务作为基础，就谈不上免除同居义务的分居。因此有必要对二者之间的特殊联系进行具体阐述。(一)同居制度之核心——同居权1．同居权的涵义同居，意指男女双方以配偶身份共同生活。婚姻是两性的结合，同居是婚姻成立的当然后果，也是婚姻关系存在并得以维持的基本条件和表现，它是夫妻关系的重要内容，是各项夫妻权利义务关系的基础。因此，国家往往通过在婚姻法中设立同居制度，以保障配偶双方的同居权利。同居权，是基于合法婚姻关系而在配偶双方之间发生的由夫妻双方平等享有的专属。林荫茂：‘婚姻家庭法比较》，福州：福建人民出版社，1999年版。第l储页．。王洪：‘婚姻家庭法)，北京：高等学校法学教材，2003年版，第147页．11 权利。，即要求另一方与其以配偶身份共同生活，进行夫妻f=-jN共同寝食、精神和物质上的相互扶助以及夫妻性生活的权利。同居权是配偶双方以对方履行同居义务为自己享有权利的对应关系。，即夫妻任何一方同居权的实现都以另一方履行相应的同居义务为前提。同居既是配偶双方的权利，同时也是双方的法定义务．2．国外及我国立法例目前，国外多数国家和地区都对夫妻间的同居权利与义务作出了明确规定。例如，((法国民法典》第215条规定：‘呋妻双方相互负有一起共同生活的义务．”。((日本民法典》第752条规定：‘‘夫妻应同居，相互协力，相互扶助。”。其他如德国、瑞士、意大利、阿根廷等国。都有关于夫妻同居权利和义务的明文规定。此外，我国澳门地区民法典第1533条规定：“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。”囝我国台湾地区。也同样有同居义务的立法。夫妻的同居生活是保障夫妻生活圆满幸福的基本要求。而我国大陆地区对夫妻的同居权利并无直接规定，仅在现行婚姻法的总则部分中规定“禁止有配偶者与他人同居”，又在第32条中有规定“因感情不和分居满两年”，以禁止性规范间接地承认了夫妻问的同居权利和义务，学术界和司法实务界均大力呼吁我国建立同居制度，明确规定夫妻间的同居权利和义务。3．同居权的抗辩理由许多国家在规定配偶同居权的同时，明确规定其抗辩理由。换言之，夫妻一方有不能同居的正当理由时，可以暂时或部分停止同居义务的履行，且不承担违反同居义务的责任。综观同居权之立法，“正当理由”通常应包括：第一，因正常理由而暂时中止同居，包括：出于工作、学习的需要或其他公私事务的需要；因生理、精神及其他客观因素而不能履行；患病。陈新生；“论同居权”，华东政法学院硕士学位论文，2004年，第6页．。刘引玲：<配偶权问题研究》，中国检察出版社，2001年版，第107页。o‘法国民法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2005年版，第260页．”‘最新日本民法)，渠涛编译，北京：法律出版社，z006年版。第160页。。‘德国民法典》第1353条第l款规定，婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生话，婚姻双方相互向对方负责。‘瑞士民法典》第159条第2款规定，配偶双方互负维护婚姻共同生活之幸福及共同照顾子女之义务。《意大利民法典》第143条第2款规定，依据婚姻的效力，夫妻问互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。‘阿根廷民法典》第199条规定，除非根据特别情况必须保持暂时的分居，夫妻应同居一屋。在同居危及配偶一方、双方或子女的生命或者身体上、心理上、精神上的完整时，可以在裁判上免除此项义务。姆<澳门民法典》．中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编。北京；中国政法大学出版社，t999年版，第385页。毋‘台湾民法典》第1001条明确规定，夫妻互负同居之义务。但有不能同居之正当理由者，不在此限，12 住院治疗；被依法限制人身自由而无法履行等。这些事由对夫妻关系不产生实质性影响，当中止同居的情形消灭后，夫妻同居可自然恢复。第二，因非正常的法定事由而停止同居，包括：一方滥用权利而提出无理要求，如德国。；一方擅自杵住所迁至国外或其他不适当地点居住，如墨西哥。；一方有虐待、侮辱或其他精神折磨或者有遗弃其他等行为，使对方的健康、名誉、安全因共同生活而受到严重威胁，如瑞士。；一方提起婚姻诉讼，如意大利．。一方有吸毒，赌博、酗酒等恶>---j，等等。这些事由即为“同居的抗辩理由”，当出现如上情形时，夫妻一方有“正当理由”提出同居抗辩权，来依法对抗对方同居权的行使，依法拒绝同居义务的履行，维护自身的合法人身权利。4．违反同居义务的法律后果同居义务是法定义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行。许多国家立法明确规定，如夫妻一方无正当理由而不履行同居义务，即构成违反同居义务的行为或者遗弃，应当承担相应的法律责任。对于无正当理由而不履行同居义务的法律后果，各国有不同规定。多数立法例明确规定可构成分居或离婚的原因，如苏联、英国。。也有少数国家法律规定有其他后果，如一方无正当理由不履行同居义务，对方不负支付生活费的义务或者可请求一定的损害赔偿，如法国、意大利。@但盛哥夫妻关系的特殊性以及夫妻双方人身自由权的考虑，多数国家立法均认可同居义务不得请求强制履行．(二)允居制度之核心—·轨岳权1．分居权的内涵9《德国民法典》第1353条第2款规定，在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求。。《墨西哥民法典》第163条规定，如果一方并非出于公务或杜团业务需要将自己的住所迁移到国外，或者在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此免除配偶他方的这种(同居)义务。9《瑞士民法典》第170条规定，配偶一方，在其健康、名誉或经济状况困夫妻共同生活而受到严重威胁时⋯⋯有权停止共同生活。”‘意大利民法典》第146条第2款规定，提出分居，宣告婚姻无效、解除婚姻关系或者终止婚姻的民法效力申请的，均构成离开家庭住所的正当原因。。‘苏俄民法典》规定，故意违反同居义务的行为，将构成分产或分居乃至离婚的合法理由，参见刘引玲；‘配偶权问题研究》，中国检察出版社2001年版，第111页。英国1973年‘婚姻诉讼法》第1条第2款规定，夫妻一方遗弃另一方连续2年可构成司法分居的理由或者法定离婚理由。9<法国民法典》第214条第4款规定．如夫妻一方不履行其义务时．他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。《意大利民法典》第146条第i款规定，对无正当理由离开家庭居所并拒绝返回家中的配偶，中止第143条规定的夫妻间的精神和物质扶助的权利．13 顾名思义，分居权是指在婚姻关系存续的前提下，配偶双方享有的能够(暂时或永久)免除同居义务，停止共同生活的合法权利．许多国家在规定夫妻同居义务的同时，为避免一方恶意滥用同居义务，明确规定另一方享有中止同居或者免除同居义务的权利，实质E就是对配偶间分居权利的确认．分居权应当具有以下性质：(1)分居衩是同居权的补充，是一种身份杈．分居权与同居枧啮位同等，相辅相成。没有分居权的对立存在，同居权就是不完整的。它不但使同居权制度完整化，更是婚姻法设立配偶权制度的必要延伸。可以说，分署权是同居权的延伸与补充，它以同居权的存在为前提和基础，也是配偶权的一种体现方式．由婚姻家庭法理论可知，配偶权属于人身权，那么，同居权处于配偶枳具体权利内容之首，也属于人身权。具本而言，它们同属于体现夫妻双方身份利益的身份权，是夫妻双方基于配偶身份而享有特定身份利益的权利。当婚姻关系终止，配偶身份消灭，就不享有此项权利。同理，分居权作为同居权的延伸和补充，也应属于人身权的范畴。它只能被享有同居权利和义务的夫妻双方享有，其他任何人因其不具备配偶身份，而当然不可能享有分居机(2)分唇权是一种人身自由权，是人权的组成部分．人权，在国内法上相当予宪法规定的公民的基本权利，在国际法上其内涵则更广，主要包括基本人权和人身自由的权利，人的性自由权和婚姻自由彤黼涵其中。从性自由权的角度看，人类的性自由权是人身自由权的一项重要内容，无论婚姻关系成立与否，人的性自由权神圣不可侵犯。因此，婚姻关系的存在不能当然消灭其性选择的自由权，法律确立同居义务并非意味着夫妻双方放弃自己的性自由权。当夫妻问出现不能不能共同生活的法定事由，一方可以依法拒绝履行同居义务甚至解除此义务，任何一方都不能强迫他方违背自己的意愿与其履行同居义务。可见，分居权是夫妻双方享有陛自由权的必然要求，也就是人身自由权的表现之一，是人权的组成部分之一。从婚姻自由权的角度着，婚姻自由表示选择婚姻的缔结或者终止等婚姻关系是个人的自由，它也是一项基本人权．如前所述，婚姻自由不仅应当包括结婚自由与离婚自由，还应当包括分居自由．分居是介于完整的婚姻与硼缀的婚姻之间的婚姻关系，夫妻一方或双方有权对其作出选择。从这种逻辑上讲，分居权也应当是基本人权的一项构成，属于人权的组成部 分。2．分居权的类型从理论L，分居权可以依国家间分居制度种类。的不同划分为：积极的分居权和消极的分居权．积极的分居权(对应司法分居制和协议分居制)，是国家通过立法明确规定分居情形，实现形式及程序等构成要件，明确赋予夫妻双方诉请司法分居或者依合意进行协议分居的积极权利。司法分居中，法院的分居判决具有‘形成”分居的效力，分居权的实现经过法院的积极确认后，即能引起夫妻关系的变更。协议分居中，夫妻双方的分居权同样得到法律的明示认可，它因分居协议在夫妻间的有效订立或者行政程序而被依法确认，分居效力也自此产生．这种分居权利可直接对抗另一方，属于积极的分居权。消极的分居权(对应事实允居制)，是国家立法未明确规定分居制度，只赋予夫妻双方在符合分罟情形时自行分居的权利，此时权利的实现虽无需经过任何司法即可生效，但若日后发生婚姻纠纷，这种分居权必须请求得到法院的消极确认才能对抗另一方，属于消极的分居权。此时法院不需要裁决夫妻双方进行分居，而是要认定早已实施的事实分居其法律效力如何，此时法院判决只有‘确认的效力”这种分居权即为一种消极的分居权。(三)分居制度与同居制度乏关联分居是相对于同居而言的，同居是配偶双方的共同生活，而分居则是保持婚姻存续状态下对同居义务的解除。它们是相互对立、相互排斥的，同居是夫妻关系的通常状态，而分居则是特殊漪形下夫妻关系的非正常状态，二者不能同时并存于同一夫妻关系中，往往非此即彼，但又相互对应、紧密相关。1．内涵与制度上的关联性同居与j据内涵之迥异不言自明，在此不作赘述，二者内涵的相关性却值得分析。制度的设立需要从涵义的界定开始。同居是伴随着婚姻关系的缔结而形成的配偶间的权利和义务，是婚姻共同生活的基本要素和通常状态。分居则是特殊情形下的夫妻关系，它是配偶双方当事人因法定原因而中止同居关系的特殊状态．没有夫妻的同居权利和义务，就谈不上解除夫妻间同居义务的分居．二者在内涵存在紧密的逻辑关系，应当先有一般。本文第一部分。四、分居制度的种类与构成要件’中将作详细阐述．15 情况才会有特殊情形，先有权利义务的界定，才可能有对应义务的解除．内涵上的关联性决定了制度的设立上应当具有前后对应的逻辑关系。婚姻家庭立法对夫妻间的同居权利和义务应先有明文规定，使分居制度的载体得到明确，才能使分居制度中同居义务的免除有存在依据，同居制度是分居制度建,-o-的前提和基础。其次，分居与同居相对应，是对同居的补充。由于法律确定夫妻闻同居义务的存在，易出现夫妻一方以行使同居权为借口侵害对方合法人身权利，为避免同居权被滥用，在规定夫妻同居权利和义务的同时，建立分居制度，以此作为同居制度的必要补充，防止一方滥用同居权利，才能使同居制度真正切实可行。2．状态上的对立性与可转化性’分居与同居，既然一为婚姻常态，一为特殊状态，特殊畅的出现必然排斥权利义务的通常状况，夫妻关系表现在生活状态上应是非为同居即为分居，’二者的状态是相互对立的。因而，同居制度所确定的夫妻权利义务不可能完全适用于分居的情况下，分居制度使得夫妻关系在法定情形下有所变化，最明显的即为同居义务的免除．然而，同居虽与分居存在此差异，二者却可因法定事由引起相互间状态的转变。同居制度规定互相享有同居权利和义务的配偶双方，若一方无正当理由而不履行同居义务，将会引起分居或离婚诉讼，可能导致法律上的分居。同时，分居诉讼的提起将构成同居抗辩的法定事由，分居的判决或裁定也会中止同居义务的履行，黼制度可成为免除同居义务的法定途径之一．3．同居抗辩权与分居权的异同同居抗辩权与分居权，它们在很大程度上是对同一事实在不同角度上的考察，存在很大的相似与联系：第一，它们都发生于婚姻关系存续的前提下，都以具备诸定的正当理由或分居事由为条件，一方配偶在此基础上可对抗另一方的同居请求权，使配偶双方暂时停止共同生活，中止同居义务的履行；第二，同居抗辩的正当理由与分居理由的内容往往具有一定的相似性，甚至出现许多交集；第三，它们都允许由配偶一方单独提起；又都是配偶双方各自人身自由权的体现．同居抗辩权与分居权的内容存在许多相似，但二者也存在较大区别：第一，发生依据不同。前者源于婚姻法对同居制度中有关配偶一方不履行同居义务的正当理由的规定；后者源于婚姻立法对分居制度中适用分居的法定情形的具体规定，它们受不同婚姻法律制度的调整。第二，法定情形存在不同．分居的法定情形不包括因公 私事务需要、患病住院治疗等事由，而这些日常的生活事由往往包涵在同居抗辩的正当理由中，分居事由却通常因夫妻一定事实或行为导致夫妻无法共同生活而引起。四，分居制度的种类与要件(一)分居制度的种类1．从时间上划分即依据国家法律规定分居期问的长短可将分居制度划分为：永久性分居制、不定期分居制和定期分居制三种类型：第一，永久性分居制，指法律规定夫妻间可依法终身相互免除同居义务，停止共同生活的制度。中世纪欧洲即采取永久的分居制度。如意大利、西班牙等国早期都只许分居不许离婚，因此沿用永久性分居制。但目前，除美国—部分州以及其他一些仍受宗教信仰影响的国家仍有永久性分居制外，其他许多国家的分居均有一定的时间性，受期限的约束。第二，不定期分居制，指法律认可夫妻在不定期限的情况下依法免除同居义务的制度，如瑞士。，此种立法例也较为少见。第三，定期分居制，指法律规定夫妻可依法在一定期限内暂时免除同居义务的制度。目前，大多数国家采取1至3年的定期分居制度。且许多国家都将符合法定期限的分居作为离婚的认定理由加以规定，瑞士。也属此种立法例。2．黼_k戈lJ分即依据国家法律对黼的实现形式及程序规定的不同可将分居制度划分．为：司法分居制、协议分居制和事实分居制。(1)司法分居制，指国家法律规定婚姻当事人须通过司法程序向法院请求井依法院裁判或核准而进行分居的制度。司法分居既包括婚姻当事人诉请法院裁判分居的情形，也包括一方申请法院颁令分居，甚至还包括法院应家庭暴力受害一方请求所作的禁止令，因为它们共同具备司法分居的基本特征，即必须经过法院司法程序的确认和许可。依据当事人有无共同分居意愿可将司法分居，分为合意司法分居(指夫妻双方达成合意而共同提请法院确认分居)与争议司法分居(指仅有夫妻—方同意分居而提请法西《瑞士民法典》第147条第l敖规定，宣告分居的期限为一年以上三年咀下或不定期限。毋《瑞士民法典)第147条第l款，同上；第3款又规定：“宣告为不定期限的分居已持续三年，配偶双方仍未达成和解的，其任何一方均可诉请或离婚或终止分居．”17 院裁判分居)．合意司法分居无须满足任何允岳理由，只要夫妻双方都具有分居意愿，并对分居后的各种事项有所安排且达成协议，经法院确认并核准后即可实行，如意大利。．争议司法分居则要求夫妻间必须符合法定的分居理由，经过法院正式审理并作出分居裁判后才能实施。不少国家都将离婚的法定理由也作为司法分居的理由进行规定，如法国。等。但也有国家在规定分居与离婚相同的诉请理由之外，还特别规定了分居的其他理由，如意大利、瑞士。等。争议司法分居的内容通常由法院确定，其内容可成为日后夫妻双方转为离婚判决的基础。目前，一些国家明文规定分居只有经过司法裁决才能得到国家法律的承认，未经司法认可的自行分居行为或者分居协议不能发生法律效力，如阿根延，等国。(2)协议分居制，指国家法律明确认可婚姻当事人可依双方合意自行达成分居协议而无须经过司法程序进行分居的制度。协议分居的成立条件和形式虽依国家立法差异各有不同，但都以当事人自由形成分居意愿、协商一致为前提。许多国家在婚姻立法上明确承认协议分居，如美国、英国。等。但也有国家不承认配偶双方未经司法核准而私下达成的分居协议。如：瑞士、意大利等国虽允许酉己1禺双方合意达成分居协议，但要求协议必须经过司法程序核准。9(3)事实分居制，指国家法律未明确规定分居的实瑚条件及程序，但认可配偶双方未经司法程序只依一定事由而自行停止共同生活，免除同居义务的法律效力。。即只要夫妻双方发生符合法律规定情形的事实分居状态，即可具有变更夫妻权利义务关系的法律效力。由于此类分居制度易造o‘意大利民法典》第150条规定，允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进行，提出诉讼分居或请示准许分居的权利只属于配偶．第158条又规定，未经法官批准，以配偶的合意达成的分居协议无效．o《法国民法典》第296条规定。应夫妻一方在与离婚相同的情况下并依相同条件提出的请求，得宣告夫妻分居。o《意大利民法典》第151条第1款规定，无论配偶一方或双方的意愿如何，有事实表明配偶之甸的关系已经发展到了不能再继续共同生活的程度或者可能对子女的教育产生严重损害的，任何一方均可提出分居申请。《瑞士民法典》第175条规定，配偶一方有权在其人格、经济安全或家庭幸福园共同生活受到严重威胁的期间，终止共同家务。o郇可根廷民法典》第229条，未经司法判决，不发生人身分居或离婚．o美国《统一结婚离婚法》第306条规定，分居协议的内容应包括：双方所有财产的分配，对一方的扶养，对子女的抚养．监护和探视。英国协议分居制“乃由夫与妻依自由意思协议免除对方同居义务之契约”，参见林诚二：‘民法理论与问题研究》，北京：中国政法大学出版社：Z000年版，第387页。o《瑞士民法典》第158条第5款规定，与离婚或分居有关的其他合意，经法官批准后，始生法律效力。‘意丈利民法典》第158条也规定，未经法官批准，以配偶的合意达成的分居协议无效．o此处“事实分居制”与本文前述的“事实上的分居”不同，前者为一种立法上的分居制度，后者则为理论上对分居状态的性质分析，考察角度不同．18 成分居认定与证明的困难，且给夫妻关系造成随意和不稳定，目前仅有少数国家采用此种立法例，如德国、澳大利亚及我国澳门、台湾地区。。事实分居无须经过司法程序，但同样应具备一定条件(即满足下文中分居制度的实质要件)：第一，客观的分居状态．即夫妻间以性生活为主要内容的共同生活不复存在：夫妻之问停止了生活中的相互扶助、精神上的相互慰籍，已不存在同床共枕、同桌就餐的“共寝共食”关系。第二，主观上的分居愿望。即分居不违反夫妻一方或双方的主观愿望，非由客观原因造成，是分居者“有意”造成的其主观E追求的结果。协议分居虽与事实分居都无须经过司法程序的认可，但二者区别在于前者发生在双方合意分居的前提下，且往往存在书面形式的协议，这是夫妻双方分居合意和分居行为的直接体现，只要协议分居的内容和形式符合法律规定，协议分罟即为有效，分居状态明确且易于认定；而事实分居则既可能发生在夫妻合意情形下，也有可能出于夫妻一方的意愿，且不易认定。需要注意的是，一些国家的婚姻立法仅将分居事实作为离婚的法定理由予以规定，分居在此种法律意义上的效力，并不属于分居制度的实质法律效力，其不具有直接变更夫妻权利义务的法律效力，因而此种立法并不属于事实分居制，如我国现行婚姻法。(二)分居制度的构成要件分居只有得到法律确认，才能成立并发生法律效力。那么，配偶双方的分居行为必须符合一定的构成要件，分居事实才能得到有效的认定与证明，其有效要件往往由国家通过婚姻立法在分居制度中具体规定。分居的法定构成要件包括实质要件和形式要件两个方面：1．分居的实质要件即构成法律上的分居行为本身必须满足的法定要件，主要有：(1)主体资格。对欲行分居的当事人来讲，首先，双方须具备完全民事行为能力。如任何一方不能真实的作出意思表示，其分居行为即不能看作民事法律行为，双方的分居则无法律上的意义。其次，分居双方须具备有效婚姻的主体资格，即分居的配偶双方必须是具有结婚合意、达到法定结婚年龄并已办理法定结婚手续而共同生活的合法，有效的夫妻。分居只能是具有合法配偶身份的夫妻双方自己所为的行为，分居权只能由意图分。参见t德国民法典》第1353条第2款，第1567条第1款；澳大利亚‘家庭法’第48--50条；我嗣《澳门民法典》第1638条，我国‘台湾民法典)第1001条；详见本文第二部分中的阐述．19 居的配偶双方行使，任何人都无权代替，更不能对他人的婚姻关系提出分居请求。再次，婚姻关系必须合法有效，且尚未消灭．凡是违法婚姻，不符合结婚的实质条件与形式要件的，可宣告婚姻关系无效或被撤销，因此分居没有发生的基础。同时，婚姻关系的存续须以夫妻双方的生存为前提，且未因离婚而终止婚姻关系。因此，非婚同居的男女、离异男女，因彼此间不存在夫妻关系，不产生同居义务，也无分居可言．(2)体素和心素。分居的体素，指夫妻双方在客观k有停止共同生活的事实，处于共同生活的分离状态。此状态特指夫妻共同生活全部内容的缺乏，通常表现为夫妻之问停止了生活中相互扶助、精神上的相互慰籍以及I陛生活，双方已不存在同床共枕，同桌就餐的“共寝共食。’’状态，所以分居制度也被称为功崃分食制”．对予分居状态的认定，许多国家立法上均以夫妻共同生活实质上的中止为判断标准。如现行礁国民法典》亲属编在第1567条规定“即使配偶双方在婚姻住宅内分居，家庭的共同生活也不复存在”，。以此明确同一住所内也能成立分居。其他如澳大利亚、美国。等国均有类似规定。可见，夫妻双方若在不同住所生活，彼此处于完全分离的状态，夫妻一方或双方不再视其婚姻居所为他们的共同生活场所，则当然构成客观的分居状态；同时，夫妻双方虽处于同一婚姻住所，但若相互间并未履行同居义务的主要内容，夫妻共同生活已停止，则也可构成客观上的分居状态。然而，q汉有夫妻分居生活的客观事实，尚不足以构成法律意义上的分居。”。构成分居还须具备第二个要素一—心素。分居的心素，是指夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿，即须有免除同居义务，停止夫妻共同生活的真实意思表示。单纯的客_卿分晷状态并不足以认定分居的有效性，法律要求分居事实须为夫妻内心真实愿望的体现，分居状态应是分居者通过分居意思表示，‘‘有意”造成的结果。分居意愿可是夫妻双方的合意，也可是单方的意思表示。如夫妻一方或双方因各种公、私事务的需要，因学习、治病、旅游或者身体条件限制等客观原因，造成夫妻共同生活中止而暂时分开居住，若并未具有主观上的分居o‘德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2004年舨，第413页。o‘澳丈利亚家庭法》第49条规定，因婚姻当事人一方的行为而造成同居终止，即可认定婚姻当事人双方已分居：在此种情况下．婚姻当事人双方虽继续居住在同一居所，或一方为他方提供家庭劳务，仍然可以被认定为已经分居和分别生活。此外。美国1946年联邦上诉法院创立。实质问题不是分离屋顶，而是分离生活”先例，参见巫昌桢主编；‘婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出舨社，2002年版，第425页。o王泱；‘婚姻家庭法)，北京t高等学校法学教材，2003年版，第146页。20 意愿，则不成立法律上的分居．但是，如果由客观因素造成分居状态后，夫妻一方或双方后来产生并表达出真实的分居意愿，则可认定法律上的分居自此开始。2．分居的形式要件即分居取得国家法律确认及社会承认的方式．为严肃分居关系，约束分居行为，明确分居后果，分居的成立必然需要履行相应的法定程序、符合—定的形式要件，否则，即使配偶间的分居行为已满足分居的实质要件，依然不得成立法律上的分居。通观多国立法，分居的形式要件主要包括：(1)程序要件与结婚，离婚相同，婚姻当事人的分居行为在符合法定情形之后，还需履行一定的法律程序，得到国家法律认可，才能发生法律效力．因国家间分居制度种类的差别，其对分居程序要件的规定也不尽相同。首先，对司法分居而言，无论是双方合意分居或是单方意图分居，都须经过司法程序的确认，由法院判决或者核准。争议司法分居必须符合法定分居理由，经法院开庭审理确认后才能判决分居。而合意司法分居虽不要求特定理由，但需经过司法程序核准。例如，婚姻当事人需要将处理分居后果的分居协议提交法院，如分居协议符合夫妻双方真正意愿且充分保障各方配偶及其子女的利益，才能被准予分居。。其次，协议分居的双方也不要求特定理由，只要夫妻双方协商一致，对分居后的相关权利义务达成协议即可。但分居协议应符合法定形式，采用书面或口头的方式。。也有立法例规定，分居协议应当以书面形式作出，并由双方当事人和证人签字，否则无效。。再次，对事实分居而言，分居的法律效力虽无须经过司法程序确认，但同样应当满足法定的分居情形。一旦分居双方涉及婚姻诉讼，比如一方当事人欲对分居效力提出质疑而起诉，该原告则必须对婚姻当事人(一方或双方)的分居意愿以及多据事实进行举证，即需要提供公开事实分居的报纸声明以及其他能够证明事实分居存在的证据材料，以便于法院认定事实分居的法律效力．函值得注意的是，事实分居的法律效力自双方满足分居的实质要件时即已发生，法院裁决只是对其作出确认，以排除纠纷；比如。如加拿大‘魁北克民法典'第498条，详见本文第34页。。如英国，详见本文第29页．。如‘加拿大安大略省家庭法)第55条，详见本文第35页．。如澳门，详见本文第40页．2I 分居一方欲起诉离婚，该原告则还需对分居时间的长短进行举证，使法院得以认定分居是否达到构成离婚法定理由的期间．(2)时间要件此要件并非适用于全部分居立法例，只有部分国家明确规定将婚姻当事人事实上的分居达到一定期问作为裁判司法分居的法定理由，如法国、英国。。此时，对夫妻双方事实E所达到的分居期间的认定至关重要。此外，以夫妻双方分居达到法定期间作为婚姻无可挽回的证明，是许多采离婚破裂主义立法的国家所普遍适用的客观标准．此时，分居期间并非构成分居成立的要件，但却是成为破裂证明的前提。例如，比利时规定分居期间为lO年，意大利为7年，法国、奥地利、葡萄牙均为6年。。加拿大规定只要分居一年就可申请离婚。。通常此种分居应具有连续性，即分居的期间应当是持续的，短期的分居不能成为夫妻婚姻关系破裂的推定，通常时间越长才越具有绝对的说明力和意义。分居中断达到一定期限，则不能构成离婚的法定理由。如加拿大规定，在分居期问，如双方和好超过90日，分居时效即终止而应重新计算。。但是短期的同居并不中断分居时日的计算。为鼓励当事人对婚姻关系进行修复，许多国家都规定分居期间的同居不当然中断分居，如德国、澳大利亚、英国等。。o‘法国民法典》第237条；英国1793年‘婚姻诉讼法》第1条第2教，详见本文第25、31页．o韩秀雄：《婚姻家庭法之研究》，北京；中国政法大学出版社，2001年版，第鹋页。’‘加拿大离婚法》第8条第2款规定，在离婚诉讼之前夫妻双方已分居至少1年，且在离婚诉讼开始之时仍处于分居状态可认定婚姻已经破裂。详见本文第36页。o‘加拿大离婚法》第8条第3款规定，只是因为夫妻双方在90天的期间内或累计∞天内以和解作为其主要目的而恢复同居，将不会被认为是中断或者终止。详见本文第36页。9‘德国民法典》第1567条规定，夫妻双方为和好而短暂地共同生活，并不使分居期间中断或停止。澳大利亚《家庭法》第49条第2款规定，即使夫妻双方仍继续居住在同一住所内或一方仍向对方提供某些家庭服务，亦可认定夫妻双方分居单独生活。此外，英国法院的认定则更为宽容，甚至立法有规定：只要满足连续地分居5年的条件．当事人双方甚至在起诉之日正在彼此共同生活在同一家庭中也无关紧要；参见张学军、裴桦；“英国法定离婚理由研究”。粱慧星主编；《民商法论丛》，北京：法律出版社，1999年版。第11卷，第426页．22 第二部分现代分居制度之立法现状与评析一、现代分居制度之典型立法例分居制度在现代社会为许多国家和地区保留或创设并发展，但由于婚姻家庭立法往往受一国社会经济，历史传统、法律习俗等因素的影响，其立法模式和制度设计在国家间必然呈现较大差异，分居制度也不例外。本部分主要对大陆法系和英美法系中分居制度的典型立法例加以阐述，以求对其立法现状做到整体把握。(一)法国分居立法法国现行离婚法。汇集于《法国民法典》。第—卷第六编，它专设‘分居”一章，以15个条文对分居制度作了详细规定。1．立法体例法国立法现采用分居与离婚制度并行制，供当事人选择：受到离婚起诉的一方配偶，可提起分居的反诉，受到分居起诉的一方则可提起离婚的反诉。法官同时受理离婚之诉与分居之诉时，可以夫妻双方均有过错而作出离婚判决(第297条)。允许分居转换离婚：各种分居情形，应夫妻双方共同请求，均可转为离婚(第307条)。2．分居的法定情形法国仅有司法分居制，在与离婚相同的条件和情况下，应夫妻一方请求，法院可宣告夫妻分居(第296条)。可见，在法国提出分居的理由与离婚完全相同，因此，宣告司法分居的法定情形应包括：(a)共同生活破裂(第229条)；(b)夫妻事实上分别生活已达6年，一方配偶可以共同生活持续中断而请求分居(第237条)；(c)夫妻一方的精神官能严重受损，夫妻之间停止共同生活已达六年并且按照最合于情理的预计，此种损害在将来也不可康复(第238条第1习D；(d)因有过错，即夫妻一方严重违反或一再违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受(第242条)；夫妻一方被判处妍0法典》第131条所指的刑罚(第243条)．此外，在离婚与分居诉讼期间，法官可允许夫妻分别居住或者依申请批准提出分居或离婚请求的一方配{禹分别居住(第255条、第257条)．。该离婚法为法蛋1975年7月11日颁布的第75—617号法律，于1975年1月1日起施行．。参见《法国民法典'，罗结珍译，中国法制出版社，2005年版，第264--267页。23 3．分居的程序分居的程序也适用离婚程序的法律规定(第298条)。，夫妻一方或双方可向法院诉请分居，法官应依照法律规定对其试行调解并执行临时措施，对符合分居条件的可裁判分居。口4．分居的法律效力《法国民法典》以一节内容详细规定了司法分居的法律效力：第一，分居不解除婚姻，但停止同居义务(第299条)。第二，妻已经与夫分居的，可保留使用夫姓；但是分居判决或此后作出的判决可禁止其使用夫姓，妻也可诉请禁止夫继续侥用其姓(第300条)。第三，若已经分居的夫妻一方死亡，另一方享有法律赋予健在配偶的权利；但是，如果分居是因健在配偶一方的过错而作出的，则可剥夺其享有这些权利(第301条)．第四，各种情形的分居，均引起分别财产；即采用当然分别财产制。分别财产的日期为分居判决生效之日(第302条)．第五，分居后夫妻双方仍然负有相互救助的义务。救助可采用给付生活费的方式；生活费的给付不考虑过错在哪一方；但是如果作为生活费债权人一方严重违反对生活费债务人一方的义务，法官可解除生活费债务人的给付义务的全部或—部。(第303条、第207条第2款)第六，在依夫妻双方共同申请而宣告§}居的情况下，夫妻双方得在协议中声明放弃某些法定的继承权?(第301条)。第七，如分居是因有责一方引起的，则有过错配偶因分居而“丧失法律或同第三人订立的协议后赋予的分居配偶的权利(第265条2款)；但在夫妻双方均有过错或双方相互同意分居的情况下，不丧失此种权利(第265条3款)．此外，分居的后果也受离婚后果的规则约束．。5．分居的终止依晒去国民法典羚的规定，分居可因下列情形的出现而终止：(1)分居双方自愿恢复共同生活，即终止分居。自愿恢复共同生活应当以公证书确认，或者向户籍官员作出声明确认，而且还要将此情况记载在双方的结婚证书的备注栏内及其出生证书的备注栏内。自愿恢复共同生o‘法国民法典》第298条规定：。此外，以上第二章所包含的各项规定．适用于分居程序．”o《法国民法典》第251条-258条有关离婚程序的规定．o此处“某些法定继承权”是指《法国民法典》第765—767条规定的继承权。如该法第765条规定：如死者有继承权的亲等中没有血亲，或者仅有除兄弟、姐妹或其直系卑血亲以外的旁系亲属时，死者的遗产中的全部财产以完全所有权形式属于未离婚并且未对其作出已发生既判力的分居判决的健在配偶。o《法国民法典'第304条规定：“除本节之各项规定外，分居之后果受上述第三章对离婚后果所定的相同规则约束。”24 活后，除非双方依法变更财产制，财产依然分开(第305条)。(2)离婚。分以下两种情况：第一，在任何情况下，分居判决均可应夫妻双方的共同请求而转为离婚判决，但须有夫妻双方共同提出的离婚申请(第307条)．原判决分居的原因仍可作为构成离婚的原因。分居判决转为离婚判决后，夫妻之问的给付与扶养金按离婚的有关规定处理(第308条)第二，夫妻分居的时间已持续达3年，分居判决可应配偶一方的请求，当然转为离婚判决(第306条)．如夫妻事实上分别生活已达6年，一方配偶可以共同生活持续中断而请求离婚(第237条)；如配偶一方的精神官能严重受损，夫妻之间无任何共同生活已达6年’并且按照最合于情理的预讯此种损害在将来亦不可康复时，适用前条的规定(第238条)此外，由分居转变为离婚的决定一经生效，女方即可缔结新的婚姻。这与未经过分居而直接离婚的限制不同，在-g't妾离婚的情况下，女方再婚，应遵守有关300天待婚期的规定。．(二)德国分居立法德国现行离婚法。集中规定在礁国民法典》。第四编“家庭法”第七节。该法以‘婚姻破裂”为离婚的惟一原因，采用纯粹的破裂主义，规定以一定期间的分居作为婚姻破裂的证明。，分居从而在立法上成为离婚的法定理由．1．立法体例依德国民法典的立法精神可以看出，德国也采用分居与离婚并行制，其对分居形式的规定较为宽松，婚姻当事人可依法定事由自由选择诉请分居或者离婚．2．分居的法定b}形德国只有事实分居制．《德国民法典》仅采用概括方式规定了分居的情形：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方提出的要求如表明其滥用其权利或婚姻已破裂的，则婚姻另一方没有义务满足该要求(第1353条第2o‘法国民法典》第228条规定：妇女，仅在前婚解除之后满300天，始得重新结婚。夫死之后，妻分娩，前述期限即告终止。如妻能提出医疗证明，证明其未怀孕，前述期限亦终止。01976年6月14日，德意志联邦共和国通过了《关于改革婚姻法和家庭法的第一号法律》，并于1971年7月1日实施。该法废除了1946年作为单行法的婚姻法，将离婚法蕈新纳入到《德国民法典》之中。o参见《德国民法典》，陈卫佐译，北京；法律出版社，2006年版，第433--5'92页。o《德国民法典》第1565条和1566条规定，如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或者被申请人同意离婚，则推定婚姻破裂，此推定为不可驳回之推定。如果婚姻双方分居己愈三年。虽然双方没有离婚合意或被申请人反对离婚，亦推定婚姻已破裂，此推定亦是不可驳回之推定。25 款)．且法典对分居有明确界定：如果婚姻双方相互之间不存在共同家庭关系并目婚姻一方以拒绝共同婚姻生活的方式表明无意建立此种关系，则构成分居。即使婚姻双方是在婚姻住宅内分居生活，也不认定为共同家庭关系存在(第1567条)．3．分居的法律效力德国民法典有关分居效力的规定虽散见于亲属编各章节中，但其内容明确具体-第一，分居可当然免除夫妻双方的同居义务(第1353条第2款)。第二，如果婚姻双方分居，则不适用日常家事代理权．即排除适用‘婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻双方的事务(第1357条第3项)。第三，夫妻双方分居的，任何一方均可向另一方要求返还属于自己的家用物品，但以符合公平合理为限，夫妻一方有义务将此物品让与对方使用；属于夫妻双方共有的家用物品，按公平原则进行分配；除夫妻另有约定外，所有权关系保持不变(第1361a条)。第四，夫妻双方分居的或—方欲分居的，一方可以要求另一方将婚姻住宅或住宅的—部分交给其单独使用，但以避免有失公平为限，且应考虑另一方利益及子女最佳利益；交出用益物权的一方可以向婚姻另一方就此种使用请求报酬，但以合乎公平为限(第1361b条)。第五，夫妻双方分居的，一方可以向另一方请求与夫妻双方的生活情况、职业和财产状况相适当的扶养费；因身体损害或健康损害而发生的费用，抚养费不应低于社会保障所给付的数额(第1362条、第1610a条)。第六，夫妻双方分居达到3年的，其中任何一方均可以提起提前均衡财产增加额的诉讼9(第1385条)．在宣判提前均衡财产增加额的判决发生效力时，夫妻间开始实行分别财产制(第1388条)。第七，对子女共同进行父母照顾。的双方当事人并非只是暂时分居时，父母任何一方均可以申请由家事法院将父母照顾或其一部分单独托付给该方(第1671条)．该父母并非只是暂时分居，并且父母照顾依法律规定为生母享有的，生父可以在得到生母同意时申请家事法庭将父母照顾或其—部分单独托付给该方。该托付有利于子女最佳利益的，必须批准申请(第1672条)．此外，有权共同进行父母照顾的父母不只是暂时分居的，在决定其处置对子女有重大意义的事务时，父母必须取得相互的。德国的法定夫妻财产制是财产增加额荚同制，即配偶双方婚前个人财产不成为共同财产，在婚姻存续期间取得的财产．也仅为取得财产一方的财产。但是如果婚姻关系解除，应将婚姻存续期间获得的财产增加额加以均衡，在双方之间分配。依据德国民法典第1385条的规定，可将这种分配提前。。此处的“父母照顾一可解释为对子女的监护和抚养。26 一致意见．子女经另一方允许或依法院判决而习惯与一方共同生活的，该方在日常生活中有单独作出决定的权能(第1687条第1款)．4．分居的期间与终止德国民法典规定，一定期限内的分居可作为离婚理由，因离婚判决的生效而终止：第一，夫妻双方分居未满1年的，仅在婚姻的延续由于另一方自身的原因而对于申请的一方会意味着苦不堪言的苛刻时，才能离婚(第1565条第2款)；第二，夫妻双方分居已满1年’并且双方申请离婚或者被申请一方同意离婚的，则法院能够不可辩驳地推定婚姻已经破裂，判决离婚(第1566条第1款)；第三，夫妻双方分居已满3年的，法院即能不可辩驳地推定婚姻已经破裂，判决离婚(第1566条第2款)。但是夫妻双方为和好而短暂地共同生活，并不使分居期间中断或停止(第1567条第2款)。(三)瑞士分居立法瑞士现行离婚法集中规定在《瑞士民法典势。第二编“亲属法”的第一部分，它于1907年规定了破裂主义离婚原则，被称为研现代破裂离婚主义之先河”。，这对欧洲大陆各国有很大影响，该离婚法兼采过错与无过错理由，其最有特点的规定即为分居制度。1．立法体例瑞士采用分居与离婚并行制：离婚原因一经证实，法官须宣告离婚或宣告分居。当事人只诉请分居的，不得判决离婚；当事人诉请离婚的，仅在夫妻尚有和好可能的情况下，才能宣告夫妻分居(第146条)．2．分居的法定情形瑞士只存在司法分居制。，不允许夫妻双方协议分居：与离婚或分居有关的其他法律效果的协诞必须经过法官认可之后，才能发生法律效力(第158条第5款)。离婚原因经证实可以作为诉请分居的法定情形(第146条)，其主要包括通奸；生命受危害、身体受虐待或名誉受损害；犯罪或道德败坏；遗弃；精神病；严重家庭纠纷(第137—142条)。同时，瑞士还规定有司法分居的其他特别理由：(a)提出离婚或分居诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同家务的权利(第145条)；(b)夫妻一方有权在其人格、经济安全或者家庭幸福因婚姻共同生活而受到严重威胁时'终止共同家务毋‘瑞士民法典》，殷生根、王燕译，北京；中国政法大学出版社，1999年版。。参见陈苇主编：‘外国婚姻家庭法比较研究》，北京；群众出版社。2006年版，第405页。·‘瑞士民法典'第143条规定：。本章所指诉讼，为要求离婚或分居8。27 (第1754斋)；(c)在婚姻共同生活已无可能，特别是在夫妻一方毫无理由地拒绝婚姻共同生活的情况下，夫妻一方也可提出分居的请求(第176条第2款)．此外，法律明确规定，只有当法官本人确信分居的基础事实无疑时，才能认为此事实已经被证实(第158条第1款)．3．分居的法律效力(1)夫妻双方在提起离婚或分居诉讼后即可发生以下效力：法官采取必要的临时措施，特别是在有关家庭住宅和赡养、婚姻财产关系和子女的保护照顾方面。(第145条第1款)。对终止共同家务有理由的，法官须应配偶一方的申请：确定配偶一方欠他方的金钱数额；就有关婚姻居所及家用器具的使用作出安排；情势所必要时，命令实行分别财产制(第176条第1款)．(2)诉请司法分居经法院正式宣判可产生以下法律效力：第一，分居不影响夫妻间的扶养义务，也不变更父母对子女的抚养义务．当共同家务解除或配偶双方分居时，法官应将亲权判予夫妻中一方单独行使(第297第2款)。宣判分居时，就有关亲权以及父母与婚生子女个人关系的形成，法官应听取父母的意见并在必要时征求监护官厅的意见后，作出必要的处分(第156条第1款)；抚养费义务的履行适用子女关系效力的有关规定(第156条第2款)。第二，分居时，应依法执行分别财产制(第155条)。夫妻双方仅可在法律的范围内选择终止或变更其财产制。可见，瑞士采用分居当然解除夫妻财产制。4．分居的期限和终止瑞士立法的独特之处在于其同时采用了定期分居制和不定期分居制：宣告分居的期限为1年以上、3年以下或不定期限。依其法律规定，分居可因以下情形终止：第一，双方和好。夫妻双方重新开始共同生活时，为分居生活而命令安排的措施停止执行，但分别财产制除外(第179条第2款)。第二，分居期限届满。定期分居的期限已过，分居自行终止；或者宣告为不定期限的分居已持续3年，配偶双方仍未达成和解的，其任何一方均可诉请终止分暑(第147条)。第三，离婚。定期分居的期限已过，或者不定期分居的期限已经持续3年，如夫妻双方仍未达成和解，任何一方均可诉请离婚(第147条)；且即使仅有一方诉请离婚，或者夫妻另一方拒绝和解，法院也应宣告离婚，除非离婚是由对离婚原因有过错的一方配偶提出的(第148条)． (四)英国分居立法英国立法对英美法系国家都有一定影响，其1971年生效的《(离婚改革法》将婚姻破裂原则引入离婚立法，规定婚姻已破裂至无可挽回的程度为惟一的离婚理由。现行离婚法子1973年被整合在蝴诉讼法》当中。，该法兼采过错与无过错理由，使一定期间的分居成为认定婚姻关系破裂的标准之一．。1．立删英国采用分居与离婚并行制。其离婚法明确祷达到一定期间的分悟作为离婚的法定理由(第1条第2款)。而且离婚不受先前司法分居裁判的妨碍，相反其可作为认定婚姻破裂的事实之一。2．分居的法定一l青形及法律效力英国有协议允暑制与司法分居制。前者，是夫与妻依自由协议免除对方同居义务的契约；后者是由法院依原告的声请，在具备分居理由时所作的裁判分居。。(1)协议分居。只要夫妻问达成合意，互有“约因关系”，无论口头或书面的分居协议都可发生法律效力。分居协议通常应涉及以下内容：名称；无害性条款(即说明一方配偶在分居期间不得有妨害，干扰或阻碍另一方的行为)；夫妻扶养义务；忠实义秘违约后的赔偿；子女的监护与抚养义织财产归属协议等。协议分居的主要效力在于免除夫妻同居义务，那么分居期间夫妻任意方停止与对方共同生活都不构成遗弃；如丈夫未经妻子同意强行发生性关系，即涉嫌强奸罪西．当夫妻一方的行为违反仂议中无害性条款有关不作为的约定时，法院可应另一方的申请发给‘噤止令一，阻止该行为。。分居协议可依法发生变更。夫妻双方达成分居协议后，如当事人向法院诉请离婚，受理法院有权利改变分居协议(第34、35条)。当发生情势变更或者协议中没有为孩子提供财产的条款时，法院可改变协议中的条款(第⋯JonathanHerring，删扫妇r(2ndedition)，Pe盯soIlEductionLtd。，pringteinGreatBritainbyHenryLingLtd．，attheDorsetPress，Dorcester，Dorset，2004。p．86．转引自陈苇主编；‘外国家庭比较研究》，北京：群众出版社．2006年版，第419页。9英国1996年(家庭法法案》所规定的离婚法与此不同．其采用纯粹的离婚无过错原则，但该法案在2000年12月教英国政府宣布将不予执行。参见凯特·斯丹德利：《家庭法》，屈广清译，北京：中国政法大学出版杜．2004年版，第13l一147页。o林诚二；《民法理论与问题研究》，北京；中国政法大学2000年版，第387页．。兄V．Mille．(1954)2AllE．m529o林诚=：‘民法理论与问题研究’，第396页。29 35条第2款a、b项)。此外，有判例表明，如一方在订立分居协议时，被利用，或者承受着极大压力且没有好的法律剃而达成对己不利的协议，法院可以改变协议内容并作出新的判令。。(2)司法分居．英国的司法分居制包括以下两种形式：第一种形式，司法裁判分居。。依1973删诉讼法的规定，司法裁判分居的理由与离婚理由相同(第17条)，即用于证明婚姻破裂的五种情形都可用于作为诉请分居的理由：(a)夫妻一方犯有通奸且另一方已不能容忍与其共同生活；(b)夫妻一方的行为使另一方不能合理期待与其共同生活，即有“不能同居之行为”。，如殴打、酗酒、好赌、胁迫、侮辱等，法院须有客观事实足以认定行为的严重程度；(c)夫妻一方已经遗弃另一方连续达到2年；(d)一方诉请分居时，夫妻双方已连续分居达到2年且另一方同意分居；(e)夫妻双方已经连续分居达到5年(第1条第2款)。但这些事实在作为裁判司法分居的理由时，无须证明婚姻已破裂至不可挽回④，并且诉请分居不受结婚1年内不得离婚的限制(第3条第1款)，其规定相对于离婚理由较为宽松。此外，如夫妻双方都同意分居，即分居裁判无抗辩，则法院可在特别程序。下宣布裁判分居；但如果双方存在争议，法院则要开庭审理，但无需像离婚诉讼那样须经过两个阶段的程序(非最终判决和最终判决)。。司法裁判分居经法院宣判即可产生以下效力：第一，夫妻双方相互免除同居义务，分居期间停止共同生活不构成遗弃罪(第18条第1款)；第二，夫妻间的婚姻关系并未消灭，双方不得再婚，否则可能构成通奸罪或裁判离婚的理由；第三，在分居期间夫妻一方死亡，幸存一方无权继承已死亡一方的财产，但是分居裁决不影响遗嘱的效力(第18条第2款)；第四，夫妻双方的扶养义务及与子女的亲权关系仍然存在。司法分居可适用离婚辅助救济的有关规定，即关于夫妻财产和一些经济事项的救济方式。法院可依此作出抚养费法令(第22条)、提供财产命令(第23条)以及对婚姻住所的处理命令(第24条)等。。EdarvEdarE1980]1WLR1440；cmvCam[1_983]4FLR577．参见凯特·斯丹德利：‘家庭法'，届广清译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第200--201页。o参见凯特·斯丹德利；《家庭法》，第132—164页。9林诚二：‘民法理论与问题研究》．北京：中国政法大学2000年版，第397页。。XeithMorgan，EssentialFami]yLa_(2ridediLion)，武汉：武汉大学出版社，2004年版，第29页。。。特别程序”本质上是一种书匾审理形式。一般夫妻双方递交书面的分居申请后无需出庭。参见【美】凯特·斯丹德利：《家庭法》，第159页。。【美l凯特·斯丹德利：‘家庭法'，第165页．30 第二种形式，司法‘‘不妨害令”和“占有法令”．o英国1996年家庭法第四部分第42章授予部分法院作出不妨害令和占有法令的权力．‘‘不妨害法令”是一种禁止夫妻一方妨害另一方或子女的法令(第42条第1款)，其中呦害”包括暴力、侵扰、纠缠和危险行为等。“占有法令”能够赋予受家庭暴力受害一方依法占有家庭住所，避免施暴方侵入的权利，如要求其离开房屋或房屋的—部分，或将被告逐出特定的区域，其中包括原来的住所(第33条第3敖)．这两种法令，特别是“占有法令”实质上带有司法强制分居的性质，它虽主要针对家庭暴力和另一方的侵扰，不直接涉及分居，但可间接引起夫妻同居义务的免除，产生与司法分居相同的法律效力．1．分居的期限及终止(1)离婚。夫妻双方已连续分居2年以上且被诉请离婚的一方同意离婚，或者夫妻双方已连续分居5年以上时，经婚姻当事人申请法院可依比认定婚姻无可挽回的破裂并判决离婚(第1条2敖)。但是，连续分居并不意味着不中断地分居达2年或5年，分居的连续性不受夫妻双方恢复同居的任何一个期间或两个以上期间的总和未超过6个月的影响，但不将恢复同居的期间计算在内。Warr诉Warr判例规定分居开始的当天不算入。。因此，只要满足连续陛地分居2或5年的条件，当事人双方甚至于起诉之日正共同生活于同一家庭中也无关紧要，但法院可依此情形，推迟诉讼程序的进行以努力实现和解。。(2)双方和好。依英国字lJ例，司法分居可因夫妻双方达成和解，恢复同居而中止，夫妻双方可请求法院撤销裁判．@(五)溴大利亚分居立法澳大利亚离婚法主要集中规定在其(镓庭法》第六章中，该法于1975年引入破裂主义离婚原则，且在1994年《家庭法》中明确将‘婚姻无可挽回地破裂”作为惟一的离婚法定理由(第48条第1款)。。依此规定，婚姻破裂的认定标准为：婚姻当事人双方在递交请求解除婚姻申请前已先行分。参见凯特·斯丹德利：‘家庭法》，第106-109页．9ltaydenandJackson．Thepringcipleoff鲫ily18吼London：Sweet&Maxwell．1990，口．326．转弓＼包张学军：“英国法定离婚理由”，粱慧星主编；‘民商法论丛’，北京；法律出版社1998年版．第ll卷，第420页。。RaydenandJackson，TheprinKcipleof删Db一同上书，第420页90r∞v砸Ⅻ，参见LBCurzon．briefcase011FamilyLw(2ndedition)，武汉大学出版杜。2004年版，第49、50页。o陈苇主编：‘外国婚姻家庭法比较研究'。北京：群众出版社，2004年版，第565--618页．31 居或分开生活至少达12个月(第48条第2款)，即分居成为法院依法判决离婚的惟一条件。1．立法体例澳大利亚分居立法的独特之处即在于其采用分居先置制，分居是离婚的惟一法定理由，其只允许夫妻双方在分居达到—定期限后才能被依法判决离婚．2．分居的法定情形澳大利亚承认事实分居制，且其家庭法所规定的专门针对家庭暴力的禁止令p带有司法强制分居的性质，因此也有司法分居制。(1)事实分居．澳大利亚对事实分居的界定比较宽松：即使夫妻双方仍继续居住在同一住所内或一方仍向对方提供某些家庭服务的，亦可认定夫妻双方分居，单独生活(第49条)．依此规定，双方的分居须在一定程度上是公开的，以便于火定。(2)独立禁止令。根据1975年《家庭法》的规定，在婚姻当事人之间因婚姻关系申请禁止令的诉讼中，法院可以发布其认为适当的禁止令，其中包括制止婚姻当事人一方进入婚姻住房，或者停留在婚姻住房或另一方的居所内(第114条第1款)，很明显这带有司法强制分居的性质，法院可以禁止令的方式解除夫妻双方的同居义务。3．分居的法律效力夫妻双方分居必然停止共同生活包括性生活。此外，分居还有以下法律效力：第一，法院可作出配偶扶养令。即在夫妻扶养诉讼中，法院可考虑当事人分居情况下的合理生活水平，对有关扶养费的数额等事项作出命令。口第二，对夫妻分居期间的财产归属：夫妻因感情不和而分居，在分居期间所创造以及所得的财产利益归各自所有。在此期间受赠或受遗赠的财产明确归本人所有。但从事家事劳动者可依据其对家庭作出的贡献，如照顾子女、赡养父母等，请求法院裁定对婚姻存续期间的夫妻财予以分配，从而体现以奎平、正义．。o依澳大利亚《家庭法》，其禁止令包括：独立禁止令<第114条第1款和第688条第l教)；附带禁止夸(第t14条第2款和第68B条第2款)；有关事实关系的禁止令(州或地区法律规定)。其中独立禁止令带有司法分居的性质。。王鹃；。澳大利亚离婚制度研究”，陈苇主编：‘家事法研究)，北京：群众出版社，2007年版，第2415—216页。。杨旭：。澳大利亚夫妻财产制研究”，陈苇主编；‘家事法研究'，北京：群众出版杜，2007年舨，第249页．32 4．分居的期限及终止夫妻在诉请离婚前如已先行分居或分开生活达到12个月，法院即可认定其婚姻破裂并判决离婚，法院无需考虑婚姻破裂的具体原因，只需确认分居事实的存在及分居期限的届满即可。因而离婚申请书的提交日期至关重要，夫妻双方必须在分居开始后至少满1年后的第2天才能向法院提起。夫妻双方为达到解除婚姻的目的实行分居，其间虽曾恢复同居，但恢复同居不足3个月，则并不能消灭为分居之目的而已经过的期间(第50条)。即恢复同居后3个月内再次分居，并于此后分开生活直至提出离婚申请之日，其恢复同居前后的分居期间应合并计算，视为连续分居的期间，但恢复同居的时间不计算在分居时间内。∞(六)加拿大分居立法联邦制的加拿大应受历史殖民影响，立法上呈现“一国两系”的图景：加拿大魁北克省颁行的((魁北克民法典》属大陆法系，而加拿大其他九个省则均属于英美法系。对此，本文将作分别阐述。1．加拿大魁北克省分居立法加拿大《(魁北克民法典》。在“家庭编”第二题中专设‘吩居”一章，对其司法分居制度作了明确而具体的规定。(1)立法体例加拿大魁北克省与其他九省一样，采取分居与离婚并行制，因其法典明确规定，离婚的准许，适用加拿大离婚法。。因此魁北克也将分居达到法定期间作为离婚的法定理由之一．(2)分居的法定情形加拿大魁北克省的司法分居制应包括争议司法分居与合意司法分居，分居申请可以由夫妻一方或双方提出(第497条)，这可分为两种情形：第一种情形，争议司法分居和合意司法分居均可适用，即夫妻同居意愿严重受损，应准予其分居(第493条)．认定同居意愿受损的，h}形包括：(a)夫妻一方或双方提出继续同居几乎无法忍受的事实证据；(b)申请时，夫妻双方已分居；(c)夫妻一方严重不履行婚姻义务；但配偶不得援用其自身的不履行义务情事作为申请分居的理由(第494条)。另外，夫妻一。陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2004年版，第586-587页。。《魁北克民法典》，孙建江等译，北京：中国人民大学出版社，2005年版．第63--65页。o详见本文第35页。33 方的自认，可作为夫妻双方无法忍受继续同居的证据，但法院可要求补充证据(第498条)．第二种情形，只适用于合意司法分居，即夫妻双方可无需告知分居理由，只提交处理分居后果的协议草案请求法院批准。如分居协议符合夫妻双方真正意愿且充分保障各方配偶及其子女的利益，法院即准予分居(第495条)。(3)分居的程序依魁北克民法典的立法精神，在分居诉讼的各阶段，法院都有义务建谈并促使夫妻双方和解，关注子女的利益并尊重其权利(第496条)．在分居诉讼期间，法院应作出以下临时措施：(a)依分居申请的提出，免除夫妻双方的同居义务(第499条)；(b)可裁决夫妻—方搬离家庭住宅，但许可其暂时保留某些动产(第500条)；(c)可决定子女的监管与教育事宜，确定夫妻各方应负担的子女生活保持费(第501条)；(d)可裁决夫妻一方向另一方支付扶养费并缴纳一笔用于支付诉讼费的预付款(第502条)．此外，法院还可举行预审，只要法院认为举行预审能促成夫妻双方和解或避免严重损害配偶或子女利益，或者法院认为夫妻双方能处理其分居后果并能于法院所考虑的各方面取得一致，也可举行预审。提出分居申请后，夫妻双方和解的，终止分居诉讼程序，但夫妻任何一方均可提出新的分居申请(第505条)．(4)分居的法律效力司法分居可在夫妻间及建I--Y女产生以下法律效力：第一，免除夫妻双方的同居义务，但并不解除婚姻的约束(第507条)．第二，在可适用的情形下，分居导致贝l产的分别，即自申请分居生效之日起夫妻问采用分别财产制，除非法院裁决此效力溯及至夫妻双方停止同居之日。第三，分居不导致夫妻间的婚姻赠与失效，但法院可酌情宣布失效或削减赠与额或延期清偿生前赠与．第四，准许分居后，法院可以裁决夫妻一方向另一方支付抚养费。此外，法院应考虑夫妻双方的境况，尤其应考虑双方的需要与财产状况、双方的协议、双方年龄与健康状况、家庭负担、就业机会、目前及可预见的未来财产状况，评估其财产和收入，并依具体睛况评估扶养权利人获得充分自立所需的时间．第五，父母对子女的权利义务不受分居影响(第513条)，法院在准许分居时，应本着维护子女利益和尊重其权利的目的，并考虑夫妻双方订立的协议，裁决子女的照管、生活保持及教育． (5)分居的期间及终止分居可因夫妻双方自愿恢复同居而终止，但应继续采用财产分别制，除非夫妻双方达成协议选择其他夫妻财产制(第515条)．夫妻在分居后又恢复同居，但不足90日的，不导致成立和解推定．2．加拿大其他九省的分居立法加拿大除魁北克以外的其他九省因属英美法系，立法也多体现为单行法规及判例，但均统一适用1986年生效的Ⅸ加拿大离婚法》。，该离婚法采用破裂主义，兼呆过错与无过错离婚法定理由，将分居是明确规定为认定婚姻破裂的标准之一．其他有关分居效力的规定则因各省立法的不同而有差异，本文重点选择安大略省为例加以阐述，其分居相关立法还可见于幼嚆}大安大略省家庭法》、劭口拿大安大略省儿童法修正案))．。(1)分居的法定情形加拿大离婚法中没有司法分居的相关规定，因此加拿大其他九省目前只有协议分居制与事实分居制。①协议分居制。《加拿大安大略省家庭法》对分居协议的内容和形式都有明确规定，已经缔结了婚姻或将缔结婚姻的男女双方可以就分居时，各自所享有的权利和负担的义务达成一致意见而缔结协议，该协议的内容包括下列事项：(a)财产的所有权和分割；(b)扶养义务；(c)指导子女接受教育和对子女进行道德教育的权利，但不包括监护或探视子女的权利；(d)解除双方之间事务时产生的其他问题(第52条第1款)．而且此类家庭合同以及对家庭合同的撤销或变更应当以书面形式作出，并由双方当事人和证人签字，否则无效(第55条第1款)。②事实分居制。((加拿大离婚法》对事实分居有明确界定：在夫妻已分居并且夫妻中任何一方有与他方分居的主观意图的任何期间内，应视为夫妻已经分居(第8条3款a项)．(2)分居的法律效力依安大略省的立法规定，分居可产生如下法律效力：第一，夫妻双方分居且无合理预期将恢复同居关系时，两份家庭净资产中占有较少部分的一方有权请求获得两者差额的一半(第5条第1款)o婚姻当事人必须在夫o‘加拿大离婚法》，陈苇译，陈苇主编：‘加拿大家庭法汇编'，北京：群众出版杜，2006年版，第43--78页。o参见《加拿大安大略省家庭法》．魏绪巧译．陈苇主编：‘加拿大家窿法汇编'，第79--92页．‘加拿大安大略省儿童法修正案》，冉启玉译，陈苇主编：《加拿大家庭法犯编》．第138--205页。35 妻分居且无合理预期恢复同居关系之日起6年内向法院提出申请(第7条第3款)。法院应依法颁布分割名拎，但任何一方配偶在另一方死亡时不得就此再次提出申请(第5条第4敖)．第二，夫妻双方仍负有扶养义务。法院可以根据申请确定夫妻一方对另一方的扶养费数额，并签发扶养令(第30条、第33条第1、9敖)o第三，婚姻双方对婚姻住所具有平等的占有权，婚姻住所不因夫妻双方分居而改变，除非一方配偶已不占有此住宅或者分居协议对此有其他约定(第18，19条)。如夫妻一方在分居协议中放弃其权利，或者夫妻一方被证实已与另一方分居，且该房产在允居时不被双方作为家庭居所而正常适用，则另一方配偶可处分或抵押婚姻住所的利益(第21条第l，3款)．第四，夫妻双方分居时，一方可经另一方同意或默示同意该子女与其生活，另一方应中止行使监护权以及由监护产生的权利，直至分居协议有其他约定或法院有其他规定(《加拿大安大略省儿童法修正案))第20条第4款)．此外，双方可达成亲子关系协议要求提交法院确认或者可申请法院签发扶养令，法院应遵照子女抚养准则处理(第33条第11款、第35条)。(3)分居的期问夫妻双方分居已达到1年，且双方在离婚诉讼开始时仍处于分居状态，法院即可认定其婚姻关系已经破裂而准予离婚(第8条第1，2款)。如果法院认为，因夫妻一方丧失行为能力而无法产生继续分居之意图或者无法按其自己的选择继续分居，则会导致分居期间的中断或终止(第8条第3款a项)．如夫妻双方在90天的期间内或累计90天内以和解为主要目的而恢复同居，分居期间则不会被认为是中断或终止(第8条第3敖b项)．(七)我国港，澳，台地区分居立法∞1．我国香港地区立法香港立法受英国法影响，属于英美法系，其离婚立法与英国相近，主要由多部单行的成文法规组成，判例也是香港地区离婚法的必要补充。其分居制度集中规定在戤昏姻诉讼条例》、((婚姻制度E嫜条例》、《分居及赡养缘颔f》及《婚姻法律程序与财产条例》中。1972牟修订后的璐姻诉讼条例》引入无过错原则，使懒已破裂至无可挽救”成为判决离婚的惟一法定理由(第11条)，从而使一定期间的分居成为认定婚姻破裂的。我国大陆地区未设立分居髑度，本部分只对我国港、澳，台地区的分居立法进行阐述。36 法定标准之一．(1)立法体例香港采用分居与离婚并行制，分居制度是离婚制度的补充和辅助手段。分居可作为离婚的法定理由(第1IA条)；且司法分居不阻止当事人呈请离婚和法院判决离婚(第13条)．(2)分居的法定·腈形及法律效力香港分居制度与英国类似，包括协议分居制和司法分居制：①协议分居制。分居协议可采用口头或书面形式订立，其内容通常包括双方同意分居，免除同居义务．双方互不侵犯在未经双方同意下’不得骚扰对方，或令对方难堪；丈夫是否提供妻子赡养费，及其数额和支付方式；子女由谁监护，抚养费及其支付；共同财产划允尤其是婚姻住所的归属或使用权归属；双方保持名义上的夫妻关系，但任何一方无权阻止另一方在分居期间提出离婚诉求。协议分居往往因双方的以上约定而产生相应法律后果。分居协议可因婚姻诉讼(离婚、司法允居、宣布煽咽无效)而自动失效，也可因夫妻和好，恢复同居生活而自动解除。②司法分居制。它包括以下三种形式：第一种形式，司法裁判分居。即婚姻当事人依据((，婚姻诉讼条例》所规定的条件并通过司法诉讼程序取得分唇判令而进行的分居。司法裁判分居须有前提条件：(a)呈请时婚姻当事人中任何一方以香港为户籍所在地；(b)呈请时婚姻当事人双方均居住在香港(c)婚姻任何一方呈请分居时须与香港有密切联系。(((女昏姻诉讼条例》第5条规定)．司法裁判分居的理由与离婚的法定理由相同，应包括：(a)答辩人与他人通奸，而且呈请人无法再忍受与其共同生活；(b)答辩人的行为使呈请人不能在合理情况下与其共同生活；(c)呈请人在提出申请以前至少已连续1年遭受答辩人遗弃。(触昏姻诉讼嚎例》第11A条和第24条第i款)．但对裁判分居理由的规定标准要比离婚相对宽松：首先，当事人如依E述理由呈请离婚，须在结婚已满1年以后才能提出，申请允居则没有此种限制(((婚姻诉讼条例》第12条第1款)；其次，聆讯裁判分居的法院，无须考虑婚姻是否已破裂至无可挽救(触昏姻诉讼条例》第24条第1A款)，即法院在审理申请裁判分居的案件时，不必考虑婚姻是否已彻底破裂和不可挽回，只要符合离婚理由，法院即可发出司法分居的命令．o所谓“密切联系”．即有事实上的同居(临时)和经济供养等关系，而非法律上的定居居住关系．37 司法裁判分居的法律效力主要有：第一，法院作出司法裁判分居的判令后，呈请人即不再负有与答辩人的同居义务(《(婚姻诉讼条例》第24条第2款)；第二，司法裁判分居可使丈夫丧失对妻子的法定继承枧分居期间妻子如未立遗嘱而去世，其财产可犹如其丈夫当时已去世般转予(((婚姻诉讼条例》第32条第3款)，这与英国的规定相似，使夫妻间的法定继承权因分居而丧失；第三，法院可命令夫妻任何一方向另一方支付指明的定期付款以对该配偶进行经济给养(触昏姻法律程序与财产条例》第4条)第四，法院可命令夫妻任何一方按指明期间，向家庭子女支付指明的定期付款以对该子女进行经济给养(戤昏姻法律程序与财产条例》第5条)；第五，法院可命令夫妻任何一方将指明的财产转让给配偶另一方或任何家庭子女，或者命令其为夫妻一方或双方和家庭子女利益，作出授产安排(触昏姻法律程序与财产条例》第6条)。第二种形式，司法颁令允居。即婚姻当事人依据《分居及瞻养令条伴》所规定的条件并通过司法程序取得的分居令而进行的分居。夫妻任何一方均可因另一方有下列行为向区域法院申请颁令分居：(a)因袭击夫妻另一方而被定罪，而裁判官认为该案性质严重；(b)因袭击另一方而被定罪，并被罚款500元以上或监禁超过2个月；(c)遗弃夫妻另一方；(d)经常虐待夫妻另一方或该方的子女；(e)未向另一方(及其子女)提供合理赡养，或向该另一方的子女提供教育；(f)明知自己患有性病而仍在患病期间坚持与另一方性交；龟)强迫另一方卖淫；m)酗酒或有毒瘾(《分居及赡养令条件》第3条第i款)。但夫妻另一方如能证明呈请人曾犯有通奸行为且此行为未经另一方宽恕或纵容，受理法院则不得根据上述理由发出分居令(鼢居及赡养令条件》第6条第1款)。当事人的分居请求经法院审定获准后，法院即向婚姻当事人双方发布分居令，并产生以下法律效力：第一，里请人不再有义务与婚姻另一方同居；将子女的管养权交给其中一方，直至子女满18岁为止；第二，夫妻一方须向另一方支付一笔款项或定期付款以对其履行赡养责任；第三，一方须向另一方支付一笔款项或定期付款以供赡养和教育另一方管养的子女；第四，由法院确定诉讼费的支付(《分居及赡养令条件》第5条)。但是如果分居令所涉及的夫妻双方仍同住一起，该命令即不得执行，也能不根据改命令产生法律责任；如在分居令发出后的3个月期间，夫妻双方仍继续同居，则该分居令失效(((分居及赡养令条件》第6条第2款)。如果双方继 续同居或恢复同居一段期问，而该期间不超过3个月，则若能证明此举是为了达成和解，即不得单以该期间的同居为理由，或单以在该同居期间作出的任何事情为理由，将通奸及虐待行为当作已获宽恕(黼及赡养令条件》第6A条)．第三种形式，强制令分居。依据香港《家庭景力条例》的规定，区域法院如应婚姻其中一方提出的申请，而信纳婚姻的另一方曾经骚扰申请人或与其同住的儿童，则不论在有关法律程序中是否有人正寻求其他济助，法院都可发出强制令，禁止该另—方进入其婚姻居所，或婚姻居所的指明部分((镓庭暴力条例》第6条)。与英国的不妨害令和占有法令相同，此种强制令主要针对家庭暴力而不直接涉及分居，但当强制令的当事人双方为夫妻时，这种强制令便带有司法强制分居的性质，可间接性地免除夫妻同居义务的解除。(3)分居的期限夫妻双方在申请离婚以前已连续j}居达到1年j而且经被告同意，或者夫妻双方在申请离婚以前，已连续分居2年，法院都可依此作出离婚命令(((婚姻诉讼条例》第ll-条A和第24条第1款)。此外，香港也有夫妻在分居期间内恢复同居不必然终止分居的规定：在考虑婚姻双方分开居住的期间是否为连续时，双方恢复共同生活的任何一段或多于一段总计不超过6个月的期间，不得列入考虑，但双方共同生活的任何期间，均不得计算为婚姻双方分开居住期间的—部分(第15A条第5款)。2．澳门地区立法我国澳门地区曾受葡萄牙殖民影响，属大陆法系，其现行离婚法集中规定在((澳门民法鳓。第四卷“亲属法”第二编中，该法兼采离婚的过错原则与无过错原则，并将分居作为离婚的无过错理由加以规定．(1)分居的立法体例从我国澳门民法典的立法精神可以看出，其采用分居与离婚并行制，将一定期间的分居作为离婚的法定理由之一(第1637条)．(2)分居的法定情形目前，我国澳门仅有事实分居制，1999年澳门民法典生效后，葡萄牙殖民时期的司法分居制度已被废止。现行立法对事实；糙有明确界定：夫。该法典于1999年10月1日生效。参见《澳门民法典》，中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编，北京；中国政法大学出版社，1999年版，第417-449页。39 妻双方不共同生活，且双方或一方具有不再共同生活的意图时，视为事实分居(第1638条第1款)。此外，声请两愿离婚的夫妻双方自法官召集的夫妻会议举行日起，中止同居义务，除非双方未坚持其离婚意图(第1631条)．事实分居需要一定的证明以保障其法律效力的产生，如公开事实分居的报纸声明，以及其他能够证明分居的存在和捎续的证明材料．D(3)分居的法律效力因澳门地区对允居法律效力的规定虽较为零散但明确具体，主要有：第一，夫妻间发生事实分居当然停止共同生活，免除同居义务。第--，如事实分居不可归责于夫妻任何一方，则在事实分居期间内仍须相互负扶持义务；如事实分居可归责-re妻中一方或双方时，原则上仅由作为惟一过错人或主要过错人的一方对他方负有扶持义务(第1536条)．第三，夫妻事实分居并不当然引起分别财产制。但夫妻双发可依下列情形声请法院裁判分产：(a)因另一方对财产管理不善以致受到相当损害；(b)夫妻一方失踪且下落不明超过三年(第1624条)。第四，在事实分居情况下，子女的归属、子女应受的抚养及抚养方式，均由父母以协议确定，该协议须符合未成年子女的利益，且经法院认可；如未达成协议，法院须作出符合未成年子女利益的裁判，并将来成年子女交由父母任一方照顾；此外，双方还须为不获交托照顾子女一方订立探访制度，除非这不利于子女利益(第1760条)。此时，亲权由获交托子女的父亲或母亲行使(第1761条)．(4)分居的期间事实分居的期问连续2年即可作为离婚的法定理由(第1637条)，即夫妻双方进行事实分居达到2年期间即可获得离婚判决。但如果在有关程序中证实夫妻已不同居(即分居)，则任何一方均得要求将离婚的效力追溯到完全或主要因他方之过错而造成终止同居之日，而该期日应在判决中确定(第1644条第2款)。可见对分居时间的认定至关重要。3．我国台湾地区立法我国台湾地区离婚法主要规定在《台湾民法典》亲属编第二章中，台湾2001年通过的“民法亲属编部分条文修正案”中引入了无过错离婚的法定理由，增加了呋妻不继续共同生活5年以上的，可以提起离婚诉讼”的规定。，即将事实分居达到一定期间作为离婚的法定理由。。林荫茂：《婚姻家庭法比较》，福州；福建人民出版社，1999年版，第170页。。宋豫、陈苇主编：‘中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》，重庆；重庆出版杜，2001年版，第375页。柏 (1)分居的法定情形我国台湾地区有事实分居制。，因为其民法典明确规定了事实分居的情形及其法律效力：夫妻互负同居义务．但有不能同居之正当理由者，不在此限(第1001条)，即有正当理由者，则可免除同居义务。由此可见，此处的正当理由不但是同居的抗辩理由，实质上也是事实分居的理由。台湾地区的判例表日月’其分居理由可表述为：有正当理由不能同居，或不堪同居。具体而言包括不堪同居之謇待、妻受夫家属之虐待、妻受姑之虐待、夫之纳妾。。(2)分居的法律效力“事实分居应具有以下法律效力：第一，免除夫妻同居义氖直至分居的正当理由消灭时为止。第二，夫妻扶养义务仍存在。依司法解释，妻分居后的生活费用即家庭生活费用，若妻无财产权，或有财产而夫亦有能力支仇夫并不请求妻支付时，应由夫支他扶养程度以妻子需要，夫之经济能力及身份定之。。第三，夫妻之间停止日常家务代理枕第四，分居后夫妻应改用分别财产制。台湾民法典明确规定：法院可因—方之请求，在夫妻难予维持其共同生活，不同居已达6个月以上的情形下，宣告改用分别财产制(第1010条第5项)。第五，父母对耒成年子女共同行使亲权．分居后如何行使，虽法无明文规定，但可准用裁判离婚时子女之监护的规昆即子女由父监护，父母另有约定从约定，法院得为子女利益酌定监护人?。(一)现代分居制度之立法特点随着婚姻家庭立法的不断变革，现代分居制度的形式、功能以及效力与以往相比出现了许多发展和变化。无论是将§糯制度内部立法例作对比，还是将英与离婚制度以及法律有关“遗弃”的规定相比较，现代分居制度都呈现出显著的立法特点。1．大陆法系与英美法系分居之分居立法差异(1)从立法体例上看，大陆法系国家的分居制度多规定于民法典亲属。台湾学者史尚宽先生也持此观点，他认为台湾民法“惟承认事实上之别屠，即有正当理由得拒绝同居．一参见史尚宽；<亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第525页。。史尚宽：‘亲属法论》，第525页。o史尚宽：‘亲属法论》，第526页。。林荫茂；‘婚姻家庭法比较'，福州：福建人民出版社，1999年版，第175页．41 编中，其分居立法较为系统、完善，一般采用专设‘哆}居”章节的体例，对夫妻双方分居的法定情形、程序、特别是分居的法律效力等内容作出明确而且具体的规庭，此种立法更注重国家对夫妻各项权利义务关系的法律规制，可避免现实生活中因允居认定不清、效力不明而产生纠纷。而英美法系国家的分居制度多散见于单行法规与判例当中，其分居立法虽比较简单、不够系统，但所涉内容同样广泛，通常将分居制度的规定可散见于离婚法、夫妻关系法乃至亲子关系法中。此种立法例的特点在于婚姻关系受法律调整的同时具有更高的自由度，更能充分体现婚姻家庭领域中的意思自治．(2)从形式和内容上看，分居制度的种类由早期只存在单一的司法分居制，发展到当代无须经过司法程序确认的协议分居制和事实分居制，分居的实现形式更为丰富、内容也更加具体。通常大陆法系国家仅设有司法分居制，许多国家不承认未经司法程序认可的协议分唇和事实分居。，如法国，瑞士、意大利等，更强调公权对私权的必要干预和监督，防止滥用分居权利的行为，也可避免在司法实践中对分居的认定和证明产生争议。即便未设司法分居制的德国和我国澳门地区，其民法典也都对事实分居的界定、法定情形和法律效力作出明确规定，内容较为完整。英美法系国家往往在设立司法分居制的同时，也认可协议分居制或者事实分居制，如英国、加拿大、澳大利亚等国，此种立法发更注重以多种法律手段来调整夫妻关系，以适应夫妻关系变更的现实需要，且赋予婚姻当事入充分的婚姻自由。同时，还有一些国家和地区设有‘‘不妨害令一和“强制令，，等司法(强制)分居制，使国家司法、行政部门对婚姻内部关系的介入有法可依，更能及时有效地保护婚姻当事人的权益。此外，从多糯制度的期间上看，因永久分居制利少弊多，易造成婚姻名存实亡，且有违离婚自由，已被多数国家立法所摒弃。现代许多国家和地区均采定期分居制，使夫妻在一定期限内停止共同生活，夫妻关系得到缓冲，既与婚姻自由并行不悖，还能避免因分居时间过长导致夫妻关系难以恢复及稳定。(3)从程序上着，因两大法系列分居制度种类规定的差异，分居的程序行规定也必有不同。大陆法系国家立法一般认为分居与离婚相近似，通常在司法分居制中明确规定将离婚的法定原因与诉讼程序规则直接适用于分居，相对于英美法系而言，其对分居规定了严格的条件和理由，且程序复。也有例外，如德寓、我国澳门地区都只设有事实分居制。42 杂，如法国．甚至采用事实分括制的德国，其分居的法定情形也较为严格，须达到“一方滥用其权利”甚至“婚姻已破裂”的程度。此种立法虽可避免现实争议，但因夫妻诉请分居难度较大，分居制度的独特功效难以发挥。而英美法系立法多承认事实分居与协议分居，因而其分居或者无须经过司法程序而只需满足法定情形，或者无须任何理由只需婚姻当事^达成合意，这相对于离婚来讲更为容易，甚至在其司法分居制中，往往对分居程序也有特别规定，分居的理由和标准也更为宽松比较简单，易行，如英国。此种立法模式更符合分居的独特性，易使夫妻关系得到缓冲，真正体现婚姻自由，也更有助于分居制度功能的运用．此外，大陆法系的法国承认分居改换离婚制，即分居后经过一定期间，允许分居当事人依简易程序将分居改换为离婚，其对分晷到离婚的程序规定比较宽松。而英美法系不承认改换制度，故当事入分居后如要求离婚，须基于分居后的正当离婚理由起诉，得到离婚判决之后，离婚才能产生法律效力。(4)从法律效力上看，大陆法系以其完备而系统的成文法典明确而详尽地规定了分居对夫妻权利义务所产生的各方面法律效力，通常既包括对夫妻人身关系中同居义务、姓名权、婚姻住所决定权、忠实义务、扶助义务的规定，也包括对夫妻财产关系中夫妻财产制、日常家事代理权、财产继承权的规定，同时还有对子女抚养的具体规定。而英美法系国家对分居法律效力的规定较为零散，通常只涉及主要的夫妻权利义务，如夫妻扶助义务，其立法更为注重对分居后夫妻财产关系的调整，此外，其立法也极为重视对子女监护与抚养的法律规制。2．现代分居制度与离婚制度之异同比较现代分居制度早已不是离婚制度的“替代品”，不再是中世纪分居制度地位的廷传，而是独立于离婚制度的一种特殊婚姻法律制度。但分居制度仍与离婚立法及演变密切相关。(1)从立法体例上看，觋代分居制度与离婚制度的关系大致有以下三种类型：第一种，只实行离婚制度，未设立分居制度．世界上有些国家目前只实行离婚制度，但未规定分居制度，如我国、日本、韩国、美国的少数州，东欧国家、蒙古、墨西哥、以及伊斯兰各国等。其原因在于这些国家历史上没有禁婚的传统。1973年瑞典在取消传统离婚理由的同时，废除了分居 制度。田第二种，只实行允居制度，不允许离婚的制度．在信奉天主教的国家中，仍有不允许离婚，仅许分居的立法例如：爱尔兰、马耳他、巴拉圭、圣马力诺、安道尔、梵蒂冈等国家．这都是中世纪分居制度的历史沿革下来的直接结暴第三种，分居制度与离婚制度并行存在．此种体例为世界多数国家所采用，如德国，法国、比利时、瑞士、意大利、西班牙、英国、葡萄牙、希腊、瑞典、挪威、丹麦、美国多数州等．分居制度与离婚制度并存的情况又分为两种：(a)分居先置制。将分居作为离婚的先行程序，即离婚须先经过分居，分居届满一定期限后才可依法改判离婚，当事人没有选择的权利。本文前述澳大利亚即采此种立法模式，其他还有挪威。等国亦同。此情形下分居是离婚的准备阶段和过渡形式，分居制度成为离婚制度的附属和辅助制度，因而不具有独立地位。其立法目的虽为防止当事人草率离婚，降低离婚率，但将分居作为离婚的必经程序，在事实上为离婚设置障碍。(b)分居与离婚并行制。世界多数国家将分居制度与离婚制度并行规定，供当事人自行选择。许多国家把分居达到一定期限作为离婚的法定理由之一，如本文前述的法国，德国、瑞士、英国等，分居成为离婚的主要依据，但分居制度并非附从于离婚制度，二者并存于婚姻法律制度中，赋予婚姻当事人充分的自由选择空间，既本现婚姻自由原则，又能满足夫妻对．橛唰义务变更的需求，有利于分居制度发挥其功能和作用。(2)从立法宗旨上看，分居制度与离婚制度是相对独立的。离婚制度赋予婚姻当事人离婚自由权，旨在解除实质上已破裂的婚姻关系；而分居制度赋予婚姻当事人分居自由权，旨在维持并保障不和谐但尚未破裂的婚姻关系，使分居具有法律意义，保护不确定的夫妻关系下的各方权益，并为双方复合留有余地．二者各有独立的立法宗旨，不应将分居制度设于离婚制度的辅助地位。(3)从实现条件上看，虽然一些国家和地区规定诉请分居和离婚的理由完全相同，但往往认定标准较为宽松，如英国及我国香：巷而更有其他许多国家对分居理由有单独规定或者作出离婚原因以外的一些特别规定，母盂德花；“周外、域外别居制度比较”，‘河北法学'，2002年第5期，第13；3页。。戴东雄主编：《民法亲属·继承论文选辑’，台北：台湾荣寨印书馆股份有限公司，第74页。转引自王丽萍；“别居制度的比较研究”，‘法学家，，1998年第5期，第86页。44 如瑞士、加拿大的魁北克。多数国家规定的分居理由通常无须达到认定婚姻关系无可挽回的破裂的程度，而且往往对裁决分居采用特别程序，使婚姻当事入更易通过诉请分居实现暂时停止共同生活的目的。这反映出许多国家的婚姻立法有意通过设立分居制度并使分罟的实现条件较低于离婚条件，对那些婚姻关系尚未破裂但又暂时无法共同生活的婚姻当事人进行法律救济。(4)从法律后果上看，分居与离婚的根本区别在于其并不解除婚姻关系，如果婚姻关系解除，使夫妻双方不存在身份上的牵连，分居的法律效力与离婚便毫无差别，分居制度的存在也就毫无意义。虽然一定期限的分居被看作婚姻破裂的认定标准，为许多立法采用，成为离婚的法定理由之一。但分居并不当然导致婚姻关系的消灭，法律确定夫妻双方享有分居权，并不等于婚姻当事人可以自行变更婚姻关系或自行终止婚姻关系。只有夫妻双方婚姻关系彻底破裂，满足离婚的法定条件时，才会发生婚姻解体的法律后果，且以履行法定的程序为前提。由于分居双方婚姻关系存续，彼此间的夫妻关系仍受法律保护，夫妻忠实义务、扶助义务以及住所决定权等都不因分居而消灭，夫妻任何一方都不得再婚或者与他人非法同居。同时，分居会对夫妻姓名权、法定继承权、日常家事代理权、扶助义务的履行方式以及夫妻双方对子女的监护权行使在特定情形下发生一定影响，夫妻财产关系也会因此而发生一定的变化，但不必然引起夫妻财产的分割等等。而离婚后夫妻间的权利义务则均告解除。此外，分居只是暂时免除夫妻同居义务，分居期间或终止后，夫妻双方如和好即可恢复同居，不像离婚需要重新建立婚姻关系才能得以恢复共同生活．可见，分居与离婚会因婚姻当事人对夫妻关系的不同追求引起不尽相同的法律后果。总之，离婚使已破裂的婚姻关系彻底解除，夫妻间权利义务关系全部消灭，这不仅给家庭关系带来重大变动，也会对社会关系造成一定影响。而分居可使夫妻双方暂时免除同居义务而不解除婚姻关系，既能缓和并调节夫妻矛盾，又给双方留有破镜重圆的余地，使变动中的婚姻关系得到法律的及时调整，保持家庭和社会关系相对稳定．可见，分居制度有其独立的制度价值，它与离婚制度虽有“互相调剂之效果”。，但差异也显而易见．3．婚姻立法对分居和遗弃之规制异同(1)遗弃的涵义及其构成要素。李志敏；‘比较家庭法》．北京z北京大学出版社，1988年版。第321页．45 遗弃，不仅限于夫妻之间，还包括家庭成员间的遗弃，但本文中特指前者，即夫妻一方基于故意抛弃另一方的目的，无正当理由而拒绝同居或拒不履行同居义务的行为。日本民法典第725条明确规定：有谓无正当理由同居义务之继续的不履行，虽无缺与生活费之扶助，仍为遗弃。有谓故意不履行同居或协力、扶助之义务时，为有恶意遗弃之成立”。毋换言之，夫妻一方没有正当理由而故意拒绝履行同居义务和扶助义务的即可构成遗弃行为。世界许多国家和地区在婚姻立法中都有对遗弃的相关规定，如德国、瑞士、法国、英国以及我国大陆、香港台湾地区等。国家间的立法虽有差异，但对于遗弃行为的认定仍有共同之处。遗弃的构成要素应至少包括以下四点：第一，夫妻一方具有停止夫妻共同生活的故意，即该方配偶有意拒绝履行夫妻同居义务以及扶养义务，遗弃是其主观上追求的结果，因此与客观原因造成的夫妻分居状态的不同；第二，该方配偶不履行同居义务的行为未经另一方同意，即夫妻双方未达成任何有关停止夫妻共同生活的合意，因而遗弃行为区别于建立在夫妻合意前提下的协议分居行为；第三，夫妻双方处于事实上的分居状态，这一要素与构成合法分居的体素相同，即夫妻双方在实质上已停止共同生活，只要一方不履行同居义务，不论双方是否‘盼室而居”都构成事实上的分居状态；第四，夫妻一方拒绝履行同居义务缺乏法律规定的正当理由，即该方配偶没有任何同居抗辩理由或者分居理由而自行停止履行同居义务，这是遗弃行为与合法分焐行为最本质的区别。(2)合法分居与遗弃行为之异同比较合法分居与遗弃行为在某些方面存在相似，但又有根本区别。二者的相似性主要体觋在：首先，分居与遗弃在客观上都表现为夫妻在事实上处于分居状态，特别是事实分居与遗弃往往在现实中存在许多相似之处，婚姻当事人都在实际上停止共同生活，未履行同居义务，且都不受客观住所的限制。其次，正因合法分居行为与遗弃在客．观状态上的相似性，因而在某些国家二者存在相互转化的可能。例如英国，当一方配偶被另一方遗弃后，如该配偶事后又与对方达成分居协议，遗弃即告终止。同理，夫妻双方达成的在不特定期间内的分居协议可因任何一方的单方意愿终止，此时另一方即可能构成遗弃。。再次，遗弃可构成司法分居的法定理由．如瑞士、o史尚宽：‘亲属法论’，北京：中国政法大学出版．2000年版，第299页．。见LordLongofWraxall诉LadyLongofWraxall一案和Hall诉Hall一案，参见张学军：。英国法定离婚理由研究”，粱慧星主编：‘民商法论丛》，北京：法律出版社。1998年。第1I卷，第403、40546 英国等国将夫妻一方违反同居义务的行为视为遗弃，依此构成诉请司法分居的法定理由。最后，遗弃与分居都构成离婚的法定理由。一些国家如英国，加拿大等，其立法同时规定了分居和遗弃可作为认定婚姻关系破裂的t-Tr难，但遗弃属于过错理由，而分居属于无过错理由。合法分居与遗弃有明显差别：首先，构成条件不同。前者是婚姻当事人基于合法的分居理由或者同居抗辩理由，停止履行同居义务的行为，其实现有合法依据；后者则是婚姻当事人一方在无正当理由的情况下，基于抛弃对方的主观恶意，不履行夫妻义务的行为，其实现毫无法律根据。因此，事实分居与遗弃在实践中的认定，往往以有无正当理由，是否符合法律规定的情形来判断．其次，性质不同。前者符合法律规定，是婚姻当事人依法行使分营权或同居抗辩权的结果，是一种合法行为；后者则违反法律规定和公序良俗，是破坏夫妻关系的恶意违法行为甚至犯罪行为。再次，表现和后果不同。分居成立后，夫妻一方仍要对另一方履行法律规定的夫妻义务，如扶助义务等，因此合法的分居行为并不会引起任何法律责任；而遗弃行为人往往对配偶另一方不再履行任何夫妻义务，其在构成遗弃行为之后，需要承担相应的民事赔偿责任或者刑事责任。可见，现代分居制度赋予分居以法律上的意义和效果，使其因具有明显的合法性而区别于遗弃行为，在司法实践中易于认定与操作，也有利于国家法律调整和保护夫妻关系。(二)现代分居制度之存在依据分居制度经过数百年延传，不但未因禁婚主义的衰亡而被婚姻家庭法律制度所摒弃，反而被时代赋予新的内涵，成为许多国家和地区的重要婚姻家庭律制度。就此本文试图探寻现代分居制度在婚姻家庭立法中得以存在与发展的依据所在。1．现代分居制度的存在符合婚姻的契约本质婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的理想结合。母从法律学说角度看，中外学者对婚姻本质的认识经历了从身份到契约的演变，婚姻契约说逐渐得到法国、英国、美国等许多国家的立法确认，并成为在西方国家法学界占统治地位的学说，也由此在世界范围内奠定了婚姻自由的法则。现代社会为契约社会，意思自治原则已页。。刘引玲：‘配偶权问愿研究)。北京；中国检察出版社，2001年版。第10页．47 大大趟出了合同领域，延伸到婚姻、家庭簪领域。．现化婚姻契约说认为婚姻是男女为了共同的利益自愿终身结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生育子女的契约口．现代社会化大生产的市场经济决定了社会中每个个体都应当是独立、自由、平等的。独立，即婚姻主体具有独立的人格，不附从于任何其他人，可以独立地为意思表示；自由，即婚姻主体在法律允许的范围内，有权决定是否结婚、分居甚至离婚，不受非己干涉，实现真正的婚姻自由；平等，即婚姻主体的法律地位平等，无论是在婚姻缔结时还是在婚姻关系存续期间，一方均不得将自己的意志强加于对方，双方的权利义务关系是平等的。而合法的婚姻关系从成立、婚姻关系的存续到婚姻的变更、乃至婚姻的解除，是具有独立人格的男女双方合意的结果，这充分体现了契约中的自由、平等，公正的理念。婚姻应当由当事人同意，结婚、分居以及离婚不受国家强制或他人非法干预，这与契约的基本特征相同。虽然婚姻与其他民事契约相比，法律强制性规定的内容较多，但并不能因此否认其契约本质，因为男女双方选择受婚姻法调整而缔结婚姻契约时，是出于自愿而对夫妻法定权利义务的默许．2、现代分居制度的存在符合婚姻家庭的伦理陛和社会陛婚姻家庭是‘‘伦理的实体?，婚姻家庭关系具有典型的身份性质，是入伦之始，婚姻契约因此比任何其他契约更具伦理性。从伦理学意义上看，结婚自由是引导未婚男女建立幸福美满的婚姻关系的一种手段，离婚自由是解除痛苦婚姻关系的一种手段，那么分居自由就是调节婚姻关系、缓解婚内矛盾的一种手段，它与结婚自由、离婚自由都是婚姻自由不可缺少的方面。此外，婚姻的伦理性和社会性使得婚姻行为本身涉及他人和社会的利益。‘婚姻的伦理懒决定了婚姻当事人不得因为自身的‘1壬J陛，而损害他人的利益。”。分居制度以维持婚姻家庭关系的稳定为宗旨，赋予婚姻当事^分蕾权，防止其“任性”地离婚，同时对不和谐的夫妻关系加以调整，避免婚姻关系不稳定状态下可能造成的包括社会第三人在内的各方利益损害，这符合婚姻家庭的伦理和社会属性。3．现代分居制度符合婚姻关系的内在变化规律分居制度是国家通过法律形式对婚姻家庭中客观存在的夫妻分居事实母王丽萍：‘婚姻家庭法律制度研究》，北京；中国人民出版杜，20“年版，第25页。o宋智慧：。以契约理念透视婚姻本质“，‘长沙理工大学学报》。2004年第4期，第38页．母陈苇主编；‘外国婚姻家庭法比较研究’。北京z群众出版社，2006年版．第385页．48 加以调整和规范的结果，是法律对现实存在的分居愿望和分居行为予以认可的表现。现实生活中的夫妻关系可能出现三种状态，即正常和谐状态；不和谐但还没有彻底破裂的状态；彻底破裂的状态。从婚姻发展阶段来看，结婚同居一分居一离婚是互有联系但又各自独立的三个不同阶段，分居是介予婚姻常态和婚姻解体之间的一种中间状态，夫妻关系处于不和谐但尚未彻底破裂的阶段，无论将其等同于婚姻常态或者婚姻消亡时的状态，都会使现实中这一特殊时期的夫妻权利义务关系得不到法律有效调整，往往最终还会加剧婚姻的最终破裂。许多国家和地区通过设立分居制度一—这一婚姻关系变更制度，将事实上的分居状态，上升为法律状态，使婚姻家庭制度对夫妻关系的调整依其内在变化规律而更为完善，夫妻权利义务得到明确和规范的同时也给各方权益给予制度保障。4．现代分居制度符合世界许多国家的婚姻家庭立法发展趋势二战后，巨大的社会变动引起婚姻家庭领域发生变化，世界多数国家和地区的婚姻立法原则都体现出自由、平等、公正的理念，不断向婚姻自由与男女平等原则前进，且相继修正离婚法，扩大离婚自由，使离婚立法从限制离婚主义转向自由离婚主义，离婚理由也由有责主义迈向无责主义(即破裂主义)。破裂离婚主义的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系，成为离婚法发展的世界性共同趋势。。这主要表现为许多国家和地区都采用破裂主义，将夫妻分居达到法定期限为准予离婚的法定标准之一．破绽离婚主义的盛行赋予了分居制度新的功能，分居作为‘婚姻关系无可挽回的证明”成为离婚的主要依据，也成为不和谐婚姻关系的“缓冲地带”。分居制度发展至今日，已远远超出原有的内涵与效用，成为与离婚制度并列，用于调整婚姻家庭关系不可或缺的有效法律手段．(三)现代分居制度之功能效用分居制度已逐渐成为旨在维护婚姻家庭关系，保障配偶权利，保护子女乃至社会第三人利益的日益完善且独立的法律制度，因而制度价值和功能体现在：1．缓冲和过渡功能分居制度赋予配偶双方分居权，使其在婚姻关系发生严重的矛盾和冲突时，选择合法分居，以避免矛盾进一步激化，让双方在分居期间能够得中乇洪：‘婚姻家庭法’。北京；高等学校法学教材，2003年版，第151页．49 到冷静思考、慎重选择的机会，找到修复婚姻关系的办法，使彼此在充足的时间和空间内冷化情绪、解决纠纷，无疑为夫妻关系提供了一个“缓冲地带”。同时，分居使夫妻双方暂时停止共同生活，又为意图离婚的夫妻们，体验单独生活的滋味，甚至了解“离婚”后面临的生活及子女抚养安排等问题，提供了一段“过渡期”。分居终止后，夫妻双方如经反思而达成和解、恢复同居，分居制度便发挥了冷化、缓冲矛盾的作用；如果双方未能达成谅解，婚姻关系彻底破裂，那么分居制度也对当事人进一步选择离婚起到了过渡和准备功效。2．衡平和保护功能分居制度充分尊重婚姻当事人意愿，赋予其在法律规定范围内行使分居权、处理不和谐婚姻关系的自由，不但能够有力保障家庭自治和婚姻自由，又能合理介入国家公权的必要干预，有效平衡社会与家庭利益，充分发挥出对国家权力和个人权利之间的衡平功效。同时，分居制度对分居期间的夫妻人身和财产关系以及亲子关系乃至与第三人的利益关系都有明确规定，避免婚姻关系变化导致的权利义务不确定状态，能够较好的兼顾、平衡夫妻、子女以及第三人的权益，不仅为夫妻双方保护自身权益提供了多一种选择，也能够保障未成年子女的身心健康和权益。3．规范和约束功能分居制度既是对分居自由的保障，又是对分居权利的限制。它通过明确规定婚姻当事人进行分居的法定情形、程序、乃至分居的法律效力以及终止期限等内容，使现实生活中的分居行为有据可循，避免因法律疏于规制引起当事人滥用权利，减少随意性，体现出法律对分居行为的有效规范和约束功能。同时，可为司法实践中此类案件的具体操作提供依据，使法官易于辨别并判断分居行为的性质，增强判案的准确性，约束并限制法官的自由裁量权，防止引起司法的随意性并造成不必要的差错。4．防治和救济功能分居制度能够对家庭暴力及其他婚内侵权行为起到有效预防和救济的作用。家庭暴力是一个全球陛的社会问题，夫妻间的暴力行为首当其冲，尤其是婚内性暴力侵权在现实婚姻生活中占有相当大的比例，夫妻一方以婚姻关系和同居权为借口故意在性行为中实施虐待等严重危害配偶另一方人身权利的行为在世界各国都并不少见，许多妇女长期忍受暴力和凌辱，身心健康受到严重伤害。由此，家庭暴力特别是性暴力引起的婚内侵权问 题日益引起世界各国立法的关注．现代西方国家已逐渐形成‘婚内性暴力侵权刑事化制度”，它既是一个完整的理论化体系，同时又是一项系统的立法工程，主要由民法之婚姻法中的分居制度与刑法性暴力犯罪和惩罚制度相结合而构成。前者主要解决婚姻关系存续期间，夫妻双方同居权与分居权的配置和制衡，而后者解决婚内性自由权受到侵犯后，刑事法律如何调整及预防．此制度的核心则在于通过分居制度赋予婚姻当事人以分居权，对抗对方的同居请求权，使受家庭暴力侵害的一方能够在婚姻关系存续期间免除同居义务，停止与施暴方共同生活，以对抗对方的同居请求权，避免对方继续实施暴力侵害或者滥用同居权，防范暴力侵权行为的再次发生。由于分居条件相对离婚条件更为宽松，受害方往往更容易得到法律救济，能够以申请司法分居或者分居令的方式约束施暴方的行为，并保护自己的人身权利免受暴力侵害。若分居期间，一方仍违背另一方意愿强行发生性关系或者继续实施其他暴力侵害行为，另一方可在法院司法分居判决或者分居令的基础上，追究其民事侵权责任乃至刑事责任。分居制度虽不能彻底根治家庭暴力，但“可作为保护配偶人身权利的第一道防线”，。不失为防范婚内侵权、救济受害妇女的有效手段。综上所述，分居制度能够对夫妻关系起到缓和过渡的功能，对夫妻和社会各方利益发挥衡平和保护功能，对当事人分居行为和法院判案起到规范和约束功能，甚至对家庭暴力能够起到防治和救济的功效．母张宏发编；‘裂变与整合'，兰州；兰州大学出版社，2003年版．第413页．51 第三部分确立我国分居制度之立法构想一、我国有关。分居。立法之现状我国大陆在2001#穆改婚姻法之前，婚姻法律规范中未出现过“分居”的法律用语，直到1989年最高人民法院的司法解释印中作为“感情不和”判断标准对分居有所涉及。新婚姻法2001年修正案公布后，‘‘分居”作为离婚的法定理由之一，出现在离婚制度之中，但立法仅将“感情不和§澹满二年”作为认定夫妻感情确已破裂的具体标准，对分居的认定、实现形式和程序、法律效力以及终止等都没有明确规定。可见，我国大陆地区目前未设立分居制度，分居仅是婚姻当事人自选的行为，没有任何司法或行政程序可用以确认分居状态和效力，分居只作为离婚理由具有法律意义，此外并无其任何变更夫妻权利义务关系的法律效力．(一)我国婚姻法中分居立法的缺失如前所述，分居制度在我国尚属立法空白，其在婚姻法中有以下立法缺失：1．分居界定模糊我国法律未明确界定允居含义及存在形式，从而导致学术界与实务界对分居的界定以及认定都产生许多争议。诸如对于由各种主、客观原因造成的分居事实应如何超陛；对夫妻双方“同室分居”行为应怎样认定；对事实上分居的夫妻来说，其权利义务应如何确定；对于离婚诉讼中的夫妻双方其分居期间将如何证明等问题都有待解决．2．分居形式欠缺我国婚姻法来规定夫妻分居的理由、实现形式，往往导致分居行为随意，易造成当事人滥用分居的权利，不履行因分居而应尽的义务，有的甚至以故意制造分居事实的手段来达到遗弃对方的目的。分居行为无需经过任何程序确认，尤其对夫妻合意分居时是否采取行政许可、登记核准或者司法判决的方式认可未予规定，从而对其性质和是否应具有法律后果存在争议。o最高人民法院1998年11月29日‘关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》：“因感情不和分居满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的可准予离婚．”52 3．司法操作困难在司法实践中，由于立法的不确定陛，加大了以分居为离婚理由的案件审理难度，同时使法官的自由裁量没有依据，不利于保护婚姻家庭中夫妻双方的合法权益．虽然法律规定夫妻因感情不和分居满2年的，调解无效可准予离婚，但由于相关立法缺失，使人民法院对夫妻分居的理由无法把握，分居的起始时间无法计算，夫妻是否确已分居也无法证吼容易引起司法实践中的许多疑问和争议，使此条法律规定在实践中难以准确抉行，缺乏司法上的可操作性，其法律意义何在，难以显现．4．分居后果不清我国婚姻立法对分居后夫妻双方的权利义务均未涉及，分居后双方的身份关系、财产分割、继承权、扶养义务等问题得不到有效解决，矛盾更会激化失去了分居的意义。现实中，有的人滥用分居之权利，除利用分居达到离婚目的外，对另一方不履行任何夫妻义务'造成夫妻关系‘名存实亡”。有的人随意离家出走，对另一方、对未成年子女不承担任何义氖造成事实上的‘嗵弃行为”。更有甚者，利用分居转移夫妻共有财产，这样非但不能保护分居后当事人的合法权益，还对弱势一方造成一定的损害。5．分居功能模糊在我国现行婚姻立法中，未将分居制度置于与离婚制度同等重要的地位。分居仅构成离婚判决的根据，而比无其他法律意义．分居制度的独立地位和功能都得不到体现，因而被完全忽视造成有人误以为分居就是事实上的离婚，并在一定程度上给少数婚姻当事人滥用分居权利造成可乘之机．(二)分居立法缺失引发现实问题因分居在我国是法律上的“真空地带”，分居现象得不到及时规范和引导，在现实生活中和司法实践中引发了一系列涉及分居的问题。1．司法程序缺陷导致夫妻关系得不到调整在我国，调解是起诉离婚的必经程序。我国婚姻法第三十二条规定，如感情确己破裂调解无效，应准予离婚。但如果感情尚未破裂但却调解无效时，应当怎么处理?法律对此并无明确规定。而且调解制度本身存在缺陷，调解人员的个人素质直接影响案件的处理结果。大量的司法实践表明，一些法院在审判中，对不符合离婚标准而又调解无效的离婚案件，只能选择判决不准离婚，由此而形成了一种司法惯例，并逐步得到了司法解释的认可。此做法不仅缺乏法律根据，且往往造成夫妻在法院判决不得离婚后， 自行选择分居，从而因夫妻关系的不确定引发一系列问题，这无疑会加速夫妻关系的破裂且为以后的离婚诉讼埋下隐患，增大审理难度。此情形下宜采用司法分居判决更为妥当。2．事实§据现象得不到法律规制除判决不准离婚引起夫妻自行分居外，现实生活中的事实分居现象大量存在。。而婚姻立法中的前述缺陷往往导致夫妻权利义务关系长时间的处于不确定状态。当事人对其正在行使的分居权利处于懵懂状态，易造成现实中滥用分居权而不履行应尽义务的一方受不到法律约束，而利益受损的一方得不到法律保护。此种无序状况难以使夫妻关系走向好转，却有可能使夫妻关系进一步恶化，同时也不利于未成年子女的健康成长，而受害一方或者受害子女往往很难寻求司法救济．而且，夫妻一旦选择自行分居，夫妻财产在法绺名义上归双方共同使用、保管，但实际上属于夫妻各自使用、保管。现实中常发生夫妻双方或一方为分居的需要或者出自占有的目的而抢夺、转移、隐匿夫妻共同财产的情况使夫妻共同财产的所有权、使用权、管理权和收益权处于不确定状态。分居制度则可对此夫妻关系的不确定状态予以有效调整。3．婚内侵权得不到有效救济家庭暴力等婚内侵权行为在我国现实生活中较为普遍。如何充分保护受害人的利益，减少家庭暴力现象的发生，日益成为全社会共同关注的问题。虽然我国现行婚姻法已经规定公安机关有职权介入家庭暴力。，但对于公安机关如何具体介)、“家务事”却没有明确规定，除规定对正在事实的家庭暴力应当予以制止外，对于其他措施只是笼统地规定为‘‘依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚”或者依刑事诉讼法进行刑事侦查。实践中，其作用无法真正发挥出来。派出所或者以家庭纠纷为由拒绝采取强制措施，或者因干预力度不够，取证难等原因无法追究施暴方责任，导致受害方人身和财产安全得不到保障．。而且某些家庭暴力的受害方因出于多种。一方面，许多夫妻因感情破裂或矛盾激化，无法继续生活而进行事实上的分居，例如，考虑到事实分居达到一定期限会引发离婚的法律效果，一些意欲离婚的夫妻，会人为地制造分居事实作为请求离婚的依据；还有一些夫妻出于子女健康成长的需要，明存完整家庭之外壳而暗行分居生活之事实；更有妻子因受传统思想影响不愿离婚．或因经济不独立不敢离婚，不得不忍受另一方因婚外恋肓家不归而造成的分居事实；另一方面，凡提起离婚诉讼的夫妻，无论判决结果如何，在诉讼期间大都是难以共同生活的对立关系，多选择分居生活。如果法官能在审限内及时审结，法定的审限也长达六个月．9参见‘中华人民共和国婚姻法》第43、45条。o郭麓敏、段燕华等：“离婚诉讼中的夫妻暴力——来自基层法院的调研报告”，《陕西省妇女理论婚姻家庭研究会通讯)，第1期，第30页。54 考虑并不意求离婚，而仅希望与施暴者分居，法院在无法律依据的情况下不能满足当事人的请求，因而处于两难境地。而设立分居制度后，能够通过引进锵令刀等司法强制分居形式对受害人及时予以救济，也可使法院和公安部门对‘嚎务胃P的介入有法可依。此外，‘婚内强奸”是—个长期困扰我国刑法理论界和实务界的难题。，依照刑法理论'凡违背妇女意志强行与其发生性关系的行为都应按照强奸罪处理。但在婚姻家庭领域中，夫妻间互有同居的权利和义尧如何认定文夫对妻子的强奸行为是一个棘手的难题。笔者认为，在建立分居制度后这_难题便迎刃而解。因为‘婚内强奸”大多发生在夫妻之问产生矛盾而暂时分居生活期间，依分居制度的规定，在分居期间夫妻双方相互免除了同居义务，此时如果丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系，则必然构成强奸罪，应受刑法处罚。4．‘‘试离婚”现象缺乏立法支持’‘钺离婚”是现实中夫妻双方因无法继续共同生活，而在婚姻关系存续的情况下达成合意、自行约定暂时停止夫妻问的共同生活，中止其他夫妻权利义务关系，锌验“离婚”后生活的一种方式。此现象随着我国婚姻家庭关系和人们婚姻家庭恋爱观的转变而悄然诞生，并日渐为人们接受和效仿。其实质上就是未得到法律明确认可的协蚁会唇。甚至在司法实践中，有法院推出‘t谤凇离婚”的制度。，该院的这一探索尝试在全国引起很大的轰动，其对挽救、稳定婚姻的明显效果引来好评如潮；与此同时，由于这一探索是在我国尚无明确法律依据的情况下进行的，其游走于法律边缘的尴尬境地更引起了广泛的争论．这一争论就其实质而言反映了分居在司法实践中先行一步与分居法律制度建设滞后不前的矛盾，反映了当今社会对o1997年3月，王卫明以与妻子钱某感情破裂为由，向上海市青浦区人民法院提出离婚，且此前早已搬离住所。1997年10月8日，青浦区人民法院作出准予离婚的一审判决，并将判决书送达了双方当事人。13日晚(此时离婚判决尚未生效)，被告人王卫明来到原住处，强行与钱某发生了性关系。当晚，钱某即向公安机关报案。1998年3月。上海市青浦区人民检察院指控被告人王卫明犯强奸罪，1999年青浦区人民法院作出判决，王卫明强奸罪名成立，判处有期徒刑3年，缓刑3年。被告人未上诉。对此案的判决，法学界产生分歧意见。相当一部分学者认为，丈夫不能成为强好罪的主体，因为配偶问的性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻不解除，性生活的合法性就不容质疑。就丈夫强迫妻子发生性关系是否构成犯罪的问题，在我国的司法实践中也有截然相反的判决，有的法院对与此案类似的案件作出的是无罪判决。笔者认为，若我国建立分居制度，明确规定夫妻在婚姻诉讼期间免除夫妻同居义务，则上述判决即可避免争议。。2004年底，新华网报道了河北省张家口市阳原县人民法院城镇法庭推出与当事人自行的“试离婚”不同。它是主办法官对受理的离婚案件，认为夫妻感情尚未破裂，但调解无效的情况下，依法官公信力的影响，并在其主持下，使申请离婚的当事人双方自愿达成承诺；暂时互不履行夫妻义务，处于。试验离婚”韵分居状态。据报道这一制度的七对夫妇晟终有六对重归于好。参见米录：‘河北一法院推出“试验离婚”制度6对夫妻已和好'，http：／／n鲫s．xinhuanet．c锄／newscenter／2004—11／16／content一2225322．htm2004—12—11．55 分居制度立法的现实需求。综上所述，正因我国没有分居制度，致使审判实践中涉及分居纠纷的问题无法解决．而分居纠纷的自我调节所带来的法律问题和社会问题对公民的合法权益、家庭结构的稳定和社会的安定都造成了威胁。现存问题急需我们正视立法上的空白并制定具体的法律制度加以填补；扭转无法可依的局面。同时，制度化、规范化引导下的分居，其积极效用才能得到最大限度的发挥。二，我国确立分居制度之存在依据和现实意义我国婚姻立法虽没有规定分居制度的历史传统，但其在我国的设立有特定的社会现实基础和婚姻立法基础，并能带来重大现实意义。(一)我国设立分居制度的社会现实基础“婚姻法是社会转型的晴雨表”。，伴随着社会经济、政治、法律及伦理、文化等上层建筑以及社会结构的转变，婚姻家庭领域也日益复杂，传统观念受到冲击，社会现实和司法实践向婚姻立法提出了新的现实需求．1．社会转型及发展引起家庭内部关系的变化我国正处于社会转型期，一方面，婚姻家庭受社会变革的影响也发生急剧变革，这必然引起婚姻关系不断裂变和剧烈动荡，使家庭内部尤其是配偶关系失调。。同时，社会变革也直接冲击到入们的婚恋观。人们不再满足于缺乏感情融洽和精神和谐的‘‘义务婚姻家庭”。人们精神需求的提高，夫妻间整合的难度增大，容易导致婚姻关系出现不和谐。夫妻矛盾激化后往往只能选择离婚而别无其他救济方式，这体现了社会对分居制度的现实需要。另一方面，社会提供给女性受教育和就业机会不断增多，女J陛经济上的独立，家庭地位的提高，使其具备独立思考并妥善处理婚姻问题当婚姻关系难于维持时，女方具备选择脱离的独立意识和经济能力。这为分居制度的设立提供了物质基础。2．我国离婚立法的变化伴随着离婚率和复婚率的上升1980#婚姻立法首次将‘呋妻感情确已破裂”作为判决离婚的法定标准后，1981年离婚绝对数即大幅上扬，较1980年增长T4．8晚对，1年问的。黄传会；‘无下婚姻：共和国三部婚姻法纪事》，北京：文汇出版社，2004年版，第150页。。赵霞：‘家庭暴力问题的社会学探因'，‘淮海工学院学报》，1999年第8期，第55-57页。56 离婚增长率高达14．1％．2001年钥现行婚姻法颁布施行后，2001年较2000年离婚绝对数E升了3．7万对．特别是2003年10月1日起，国务院颁布的畿婚姻登记条例》大大简化了在民政部门办理登记协议离婚的手缨9，其初衷虽在于最大隈度地保护公民的婚姻自由权，但因事实上公民的道德自律和法律意识不高，容易导致缺乏慎重考虑的随意结婚、离婚增多，直接后果是离婚率的明显—bP．离婚率和离婚绝对数字虽呈逐年递增的趋势9，但也伴随着复婚率的提高。反观已经离婚的双方，并非都是感情确己破裂，离婚后又办理复婚登记的人数增多就说明了这一点固。如设立分居制度为夫妻双方提供一个“缓冲带”或“主±渡期”，可使尚未完全礅裂的婚姻不致于迅速解体避免草率离婚。(二)我国设立分居制度的婚姻家庭立法基础1．社会主义婚姻的契约本质现代中国正处于市场经济时代，社会化的大生产同样要求人与人之间是独立、平等、协作的关系，每个个体都应当是独立、自由、平等的。这决定了社会主义婚姻在本质上也是契约。我国现行婚姻法表现出回归契约的态势，在婚姻关系方面更加地体聊，了独立、平等、自由和正义的理念，实质上与婚姻契约双所倡导的方向是一致的。西社会主义婚姻法律制度同样体现自由、平等、公正等契约理念。2．我国婚姻法的基本原则。根据我国现行婚姻法第2、3条，我国婚姻法的基本原则包括．婚姻自由原则；男女平等原则；保护妇女、儿童和老人合法权益；禁止家庭暴力、禁止家庭成员闻的虐待和遗弃。表明婚姻法充分尊重公民在决定自己婚姻问题上的意思自治；倡导男女两性在婚姻和家庭关系中享有平等的权利，o夏吟兰：“离婚衡平机制”，‘中华女子学院学报》，2004年第5期，第32页。％新《婚姻登记条例》实施一年整的时间内，广东省协议离婚人数比上年增加了16877对、33754人，协议离婚率增长5216％，人数和增长速度均刨历史纪录。参见《广东去年十万人离婚创纪录一透视离婚四大现象》，http：／／news．xinhtl￡tneg．com／nefscenter／2005—06／08／content一3058068．htno新华社北京5月18日电民政部近日公布的(2005年民政事业发展统计报告》中说，2005年全国办理离婚手续的有178．5万对，比上年增加12万对，离婚率为2．73‰，比上年增加0．17个千分点。这份统计报告还显示，从2002年以来，我国离婚率一直呈现持续走高之势。参见《去年全屋离婚17805万对’，载于‘泉州晚报》．2006年5月19日版，http：／／w．．qzwb．com／gb／content／2006—05／19／content一2088934．ht=嘴关费料表明近年来，上海离婚夫妻的复婚率呈现上升趋势。去年．上海办理离婚手续的夫妇有37394对，复婚数达4326对，与2005年3301对复婚数相比．增加了1025对．参见‘L海复婚率星上升趋势》．解放网《文汇报)，2007年3月29日·bi盐；￡Z!塑：J￡塑；』芏：§鲤·o宋智慧：“以契约理念透视婚姻本质”，‘长沙理工大学学报》2004年第4期，第40页。57 承担平等的义务；并对妇女、儿童等弱势群体的权益加以特别保护；禁止家庭暴力等规定则是保障妇女，儿童和老人合法权益的必要措施。确立分居制度不仅符合我国婚姻法的各项基本原则，而且还将完善并发展这些原则。3．我国离婚立法的指导思想我国现行离婚法律制度以‘‘保障离婚自由、反对轻率离婚”为指导思想。离婚自由与结婚自由一样，同属于婚姻自由的不可缺少的组成部分。而反对轻率离婚，不将尚有和好可能的婚姻轻率地解除，既是婚姻的本质要求，也是保护婚姻当事人的权益的必然需要。分居制度既能充分保障夫妻双方的婚姻自由，同时又可避免他们轻率地决定离婚，符合这一指导思想．(三)我国设立分居制度的现实意义在我国婚姻法中确立分居制度具有十分重要的现实意义，主要如下：1．对健全、完善和发展我国婚姻家庭制度具有重要意义同居制度与分居制度是婚姻家庭立法中两个极为重要又密切相关的制度，但我国现行媚姻法仅以禁止性规范间接承认夫妻间的同居义务，且未规定相应的分居制度，造成法律出现调整夫妻关系的“真空地带”，立法制度存在缺陷。因而，我国只有在立法中明确规定同居制度，并设立与之对应的分居制度，以法律形式确认婚姻当事人的同居权利和分居权利，调整现实中客观存在的夫妻分居行为，才能弥补此缺陷，实现我国婚姻法律制度的完整和配套。此外，分居制度的确立可使分居作为离婚法定理由时，在实践中不再产生难以操作、认定困难的问题。分居制度与离婚制度并存于婚姻家庭法律制度中，共同调整婚姻关系，可进一步充实我国的婚姻家庭法规范完善我国的婚姻家庭立法。2．既有利于保护公民的婚姻自由权利，又能避免离婚权的滥用既要保障离婚自由，同时又要反对轻率离婚，是我国当代婚姻法的基本精神。婚姻自由不仅包括结婚自由和离婚自由，也应包括分居自由．建立分居制度可赋予婚姻当事人通过合法分居变更夫妻权利义务关系的权利，婚姻当事人可依自身意愿决定并理性地选择处理夫妻关系的方式：分居或者离婚、协议分居或者司法分居。同时，分居制度的确立后可为夫妻关系设置“缓冲期”，夫妻双方无法共同生活时可寻求暂时分居的方式来处理，双方都可获得冷静思考的机瓮避免夫妻双方各持己见、互不相让，可能 因个人自尊或一时冲动，可能因将离婚作为解决夫妻矛盾的唯一手段，导致轻率离婚。3．有利于保障法院审理婚姻家庭纠纷案件的顺利进行分居制度的确立，能够增强婚姻法关于离婚理由规定的司法可操作性，对正确判断婚姻关系状况提供明确的衡量标准。通过立法明确界定分居，规定分居的实现条件和程序，能够避免司法实践中对分居认定中的困难，无论协拟分居或是司法分居，都能够成为确认夫妻感情是否确已硪聚的可靠‘‘试金石”，既能避免调解制度的内在缺陷，增加判案的准确性，又能避免有关部门和人民法院在人力、物力等方面不必要的浪费，还能作为及时解决婚姻当事人矛盾激化的临时性法律措施。可见，分居制度不仅将法院的取证义务转化为当事人举证责任，大大减轻审判工作的压力，而目也减小了法官的主观臆断性，增强了审判的公正性。4．能够兼顾各方利益，特别是充分保护妇女及未成年子女权益分居制度具有对夫妻关系的缓和过渡功能，对家庭和社会各方利益的衡平保护功能，对当事人分居行为和法院判案的规范约束功能，对家—寇暴力行为的防治救济的功能。因而能够充分尊重和保护夫妻双方的婚姻自由和其他权益，更使家庭暴力的受害方得到法律的及时救济和保护。夫妻选择分居可使未成年子女在相对完整的家庭中成长，有利于正常的身心发育，又为子女提供了适应期，可缓解父母一旦离异给子女带来的负面效应，且通过明确分居时的子女抚养和监护权也体现出立法对子女利益的关注。对第三人而言，设立分居制度将使分唇后夫妻双方有无家事代理权、夫妻债务如何划分等问题得到规范和解决，使未经公示的夫妻财产约定不得对抗善意第三人，能够保护第三人的合法权益。5．有利于维护婚姻家庭及社会的稳定，强化婚姻家庭领域中的精神文明意识夫妻双方一旦发生矛盾、出现家庭纠纷，双方及子女生活往往急剧动荡，婚姻家庭各方权利义务关系都处于极不稳定状态，还影响周围环境的安宁和社会关系的稳定。此外，实践中出现的‘‘试离婚”等现象，完全依赖于双方当事人的自觉信守，常常会带来一系列社会问题。设立分居制度，既能够使动荡不安的婚姻关系得到缓冲，避免直接冲突导致夫妻双方矛盾的进一步激化，也能使各种关系结束不确定的状态，使所引发的社会问题得到疏导和规范，稳定社会关系。对于感情不和但尚有和好可能的夫妻双 方，如能明智地选择具有法律约束力的暂时分居来调整婚姻航向，学会谅解对方，反省自己，增加责任感，也是社会精神文明意识增强的体现。6．顺应世界婚姻立法趋势，更有利于我国婚姻法与国际婚姻立法衔接国外许多国家及我国港澳、台地区的婚姻立法，都相继确立并承认不同种类的分居制度。我国已成为wTo成员，随着国际民商事交往的不断深入跨国婚姻数量日益增长，涉外婚姻纠纷也必将增多。为妥善解决涉及允居的婚姻纠纷避免国与国之间的法律冲突引起不利后果，保护我国公民的合法权益，且考虑到与国际婚姻家庭立法衔接的需要，我国应当设立分居制度；又加之香港澳门的回归和台湾将来与祖国的统一，分居制度的确立无疑也有利于在处理涉及港、澳、台地区的婚姻纠纷中，减少区际法律冲突。因此，分居制度的确立不仅顺应世界婚姻立法的发展趋势，且有利于与国际立法的衔接及我国四法域立法的统一．确立我国分居制度之立法构想借鉴国外及我国港澳、台地区的分居立法，结合我国大陆社会和婚姻立法现状，在前人研究的基础上，对我国分居制度的构建作出以下思考和建议．(一)分居制度的立法宗旨设立分居制度，应在贯彻婚姻法立法精神的基础上，确立保护分居权利，反对轻率分居，同时兼颐子女及社会利益的立法宗旨。我国婚姻法倡导婚姻自由原则，确立分居制度能够充分保护婚姻当事人的分居自由和权利，但与此同时，分居自由并非绝对化，分居权利不应滥用．法律对分居权利加以必要限制，才能防止发生滥用分居权利的行为；反对轻率分居，才能避免当事人对婚姻存在不严肃的态度，以免造成对另一发或者子女乃至社会利益产生不利影响。立法应禁止违反法律规定和社会公共利益的分居行为，如配偶一方假借行使分罟权而恶意遗弃另一方，应明确规范分居的法定情形．程序及效力，合理、适当地限制分居权的行使，才有利于夫妻感情和婚姻关系的妥善处理，并兼顾到子女和社会利益。(二)分居制度的立删1．分居制度宜独立成章我国应当采用分居与离婚并行制。分居制度有其独特的功效和价值， 如与离婚制度并行不悖，供当事人自由选择，既能充分保障双方当事人的婚姻自由，又为当事人提供慎重思考和进一步选择的机会，应当将其作为独立的婚姻家庭法律制度进行规定。因此，可将分居制度在婚姻法中单独列为一章。我国现行婚姻法依次包括总则、结婚、家庭关系、离婚、救助与法律责任、附则等六章内容。按分居所处婚姻发展阶段，应将其作为第四章，列在“家庭关系”一章之后，“离婚”之前加以规定．．2．分居标准宜采宽于离婚的模式我国分居制度宜采用分眉标准宽于离婚，分居转为离婚更为严格的模式．分居与离婚存在本质上的差异，分居虽变更夫妻权利义务，但仍处于婚姻关系存续期内，面离婚则彻底终止婚姻关系，消灭夫妻问的—切权利义务。相对而言，分居与常态下的夫妻关系更为接近。分居条件宽于离婚，分居程序简单易行的模式更符合分居制度的特点，婚姻当事人较易选择此种方式解决婚内矛盾，益于发挥分居制度的功能。如双方分居后选择离婚，则意味着夫妻关系可能发生席顷上的变动，因此法律对离婚条件和程序的规定都应更为严格(三)明确界定分居含义分居含义的界定是建立分居制度的基础。因而，立法应首先明确“分居”的称谓，并界定分居含义。宜在“分居”一章或相应的司法解释中明确表述：本法所称之锵”，是指保持婚姻关系存续的前提下，夫妻依双方书面协议或法院裁判，在一定期间内依法免除同居义务，停止夫妻共同生活。分居的内涵在于夫妻共同生活实质上的停止，而不应以客观居所来衡量。法律应明确分居的存在形式，分居状态既包括夫妻在不同住所内的分居，也应包括“同室分居”，以避免实践中导致争议、难以认定。从我国住房情况来看，如立法E仅承认‘吩室而居”，夫妻往往因仅有一套住房而使分居难以实践，况且司法实践中鉴于住房紧张既然允许“离婚不离家”，对于夫妻分居更不应过于严格、苛求．(四)分居的实现形式及程序我国分居制度目前应仅限于协议分居和司法分居两种形式。如前所述，司法分居制通过明确规定分居的实现形式和程序，能够有效规制夫妻分居关系，减少争议，缓和夫妻矛盾。协议分居制更符合婚姻的契约本质，既能尊重当事人的意思表示，充分体瘦婚姻自由原则，也可方便当事人，使‘1 其免去诉累，节约诉讼成本。而事实分居制对分居行为规制强度不足，易造成司法实践中难以认定和证明，因而法律不宜确]虬因此，我国婚姻法应在‘!分恬”一章中明确规定：夫妻双方可依法以协议或诉讼方式进行允罟．1．协议分居我国的协议允居制应明确规定为：夫妻双方自愿分居的，必须对法定的分居事项协商一致，并达成书面协议，由双方当事人及至少—名无利害关系的证人签字或者经依法公证后生效。即协议分居的夫妻双方虽无须提供法定的分居理由，但必须满足一定的生效条件。(1)协议允居应当真实、自愿、合法。首先，夫妻双方必须具有完全民事行为能力人。任何与无民事行为能力人、限制行为能力人达成的分居协议都为无效。其次，协议分居应以夫妻双方达成分居合意为前提，任何一方不得以欺诈、胁迫、乘人之危使对方订立违背自身意愿的分居协议，否则该协议无效。再次，分居协议的内容应当合法．任何违反法律强制规定，损害社会公共利益的分居协议都为无效。当具备以上无效情形时，夫妻一方或双方可向法院申请宣告协议分居无效。(2)分居协议的内容由夫妻双方协商一致，法律应明确规定必须约定的以下事项：第一，夫妻双方互相免除同居义务，同时，可约定分居期间任何_方不得侵犯对方的人身权利及财产权利，即“互不侵犯条款”。。第二，某些夫妻人身关系的相应变更。但仅限于法律允许当事人约定的内容，如分居期间婚姻住所的安排，法律禁止夫妻双方通过协议免除夫妻忠实义务、扶养义务，同时也不得限制另一方独立享有的姓名权、住所决定权．第三，夫妻财产关系的变更。夫妻双方应明确约定分居后继续采用夫妻共同财产制，或者转为约定财产制。对双方债权债务而言，任何变更夫妻债务承担的约定，都应经过债权人的同意．夫妻双方不得在未经债权人同意的情况下作出将共同债务转为夫妻一方承担的约定，否则该约定无效；同时，夫妻双方应约定双方是否仍享有日常家事代理权，此约定须经公示才可对抗善意第三人．对于夫妻间的财产继承，双方可以约定分居后，夫妻一方是否能够在另一方死亡后继承其财产，此约定的效力等同于遗嘱。第四，分居协议应明确约定分居后子女的监护、抚养以及探视方式。父母与子女的亲权关系不因分居而变更，双方不得约定免除一方对子女的监护权。与英国协议分居制中的。无害性条款”性质相同，但内容仅限于夫妻互不侵犯。62 利和义务．此外，夫妻双方还可约定分居的期限，但不宜超过法定分居的最长期限。如夫妻双方未对以上法定事项达成一致，任何一方都可以此为由向法院提起分居诉讼。(3)分居协议应当采用书面形式，且须经过双方当事人及至少—名无利害关系的证人签字或者经公证后方可生效。实践中，夫妻双方可请律师或其他人代书分居协议，或者自行书写，但必须满足分居协议的法定形式要件。对于分居期间，夫妻双方在分居期间经协商一致，变更或解除分居协议的，也应满足上述形式要件，才能发生变更或者解除解协议。对协议分居的形式作严格规定的理由在于：一方面，从我国实际情况来看，人们的思想观念还未摆脱“家丑不可外扬”的束缚，一旦夫妻感情发生不和或出现其他无法共同生活的事由，往往不愿公开而选择私下解决，因此如规定分居协议须经司法程序认可，则可能导致相当—部分当事^．仍选择私下自行分居，使事实上的分居现象仍得不到法律有效调整，此种立法缺乏可行性，不符合我国国情，分居制度的功效也难以体现。另一方面，协议分居使婚姻当事人享有充分的意思自治，虽能保障其婚姻自由权利，但难免容易出现因缺乏公叔的必要干预而产生负面问题，如可能出现一方胁迫另一方订立不合法的分居协议等。因此，规定分居协议的生效除需双方当事人签字外，还应有至少一名无利害关系的证人签字或者公证机关的公证后才能生效，这样能够起到监督和防范的作用。2．司法分居我国的司法分居制应明确规定：夫妻双方未对协议分居的法定事项达成一致时，或者夫妻一方或双方在出现法定情形时，可直接向人民法院提起分居诉讼。法院审理分居案件，适用特别程序．对符合法定情形的，应准予分居，分居判决送到双方当事人后即可生效，法院应同时通知当事人住所地的婚姻登记机关将分居判决登记备案。(1)司法分居的法定情形有学者认为，任何据以认定夫妻感情破裂的表现形式，如果在量的积累上朱达到夫妻感情破裂的表现形式，但已然引起夫妻感情不和且达到无法共同生活的程度，就可以作为分居条件的形式化标准回。笔者赞同此观点，婚姻法应将夫妻感情不和或者其他事由引起婚姻关系恶化达到‘‘不堪同居”即无法共同生活的程度，作为法院衡量能否判决分居的标准。分居的法定。董鸣；。对我国设立分居制度的法律思考”，‘人民司法》，1999年第2期，第4l页。63 事由可采取例举式和概括式相结合的方式进行规定。首先，现行婚姻法第32条(1)至(3)项离婚理由均可作为分居的法定理由予以规定，即(a)重婚或有配偶者与他人同居的；(b)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(c)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。这些事实无须证明夫妻感情确已礅裂，只要能够认定其导致夫妻关系恶化达到无法共同生活的程度即可。在分居与离婚理由相同的情况下，夫妻双方既可选择分居也可选择离婚，这样既能够体现婚姻自由的原则，又可以满足夫妻对权利义务关系变更的需要。其次，对不足以构成离婚但同样导致夫妻“不堪同居”的事由，均可作为分居的特定理由加以规定。借鉴国外立法，参酌我国1989年最高法院司法解释中认定“夫妻感情确已破莠妒的14条具f{蹄摊及其他导致夫妻不能共同生活的事由，笔者认为，我国分居制度可明确规定分居的法定情形还包括：(a)夫妻双方正处于婚姻诉讼期间(包括婚姻无效或可撤销的诉讼、离婚诉讼以及分居诉讼)；(b)夫妻双方f霹惠§据，但对分居后的具膊项未能达成协议的；(c)人民法院判决不准离婚，但夫妻双方确存在不能共同生活的事实；(d)一方因生理缺陷或患病等原因，不能发生性行为；(e)一方有通奸、卖淫、嫖娼、同性恋等婚外不正当性关系，违反夫妻忠实义务的；(f)一方有酗酒等恶习屡教不改，或者一方实施家庭暴力行为，严重危害另一方及喜}他家庭成员生命健康或者家庭财产安全的；@一方实施其他不法行为或犯罪行为，严重伤害夫妻感情；∞其他导致夫妻不能共同生活的情形。此外，为防止婚姻当事人滥用分居权利达到非法目的，如遗弃夫妻另一方或子女而逃避应尽义务等，分居制度宜作出对分居的限制性规定，参考我国婚姻法对离婚的限制性规定，设立分居制度的同时应明确规定禁止分居的情形：(a)一方患有重大疾病的，另一方不得提出分居，但患病一方提出分居的除外；(b)女方怀孕期间、终止妊娠后六个月内和分娩后一年内，男方不得提出分居请求，但女方提出的或人民法院认为有必要受理男方分居请求的，不受此限；一方以分居为借口故意造成夫妻无法共同生活的事实，遗弃另一方及子女的等。(3)司法分居的程序司法分居应当采用司法裁决与行政登记备案并存的模式。首先，婚姻法应明确规定：当事人仅诉请分居未提出离婚的，法院不 得判决离婚；当事人一方提出分居而另一方提出离婚的，应以离婚诉讼认定，依照离婚程序审理；当事人仅诉请离婚的，如不属“感情确己破裂”的情形，尚有和好可能的，如法院调解无效，则应在判决不予离婚的同时，作出司法分居判决。其次，司法分居宜适用特别程序。婚姻法应明确规定：司法分居诉讼实行独任审判制和一审终审制，诉讼期间限定在30日内审理，以避免因分居程序过于严格’复杂，诉讼期问过长，造成婚姻关系得不到分居制度及时、有效的救济。法院审理过程中，可采取书面审理和开庭简易审理相结合的方式，依案情选择审理方式，其他立案、审查、送达等一般性程序，则可参照离婚程序进行。分居判决宣告后，送达双方当事人即可生效。同时，法院应当通知当事人住所地的婚姻登记机关作备案登记，以满足事后认定或变更的需要。再次，司法分居的特殊形式一“禁止令”。。针对婚姻生活中的家庭暴力行为，婚姻法应明确规定：受害者一方配偶可基于前述分居理由∽向法院提起分居诉讼，法院判决分居的同时应作出“禁止令”，禁止令应送达施暴一方配{禺和受害方居住地所属辖区的派出所，内容为命令施暴方不得对受害方的人身权利再行骚扰或侵害，甚至在一定期间内远离婚姻住所或者受害方的住所。(五)分居的法律效力协议分居，以夫妻合意为前提，因而除非法律有强制性规定，生效后的协议内容即为夫妻权利义务变更的依据。因而婚姻法只需对司法分居的法律效力作出规定。具体讲，司法分居的法律效力主要应包括以下内轻1．司法分居可引起夫妻人身关系上的变更(1)免除同居义务。在婚姻关系存续的前提下，夫妻双方相互免除同居义务，停止共同生活，任何一方不履行同居义务都不构成遗弃；但夫妻双方不得再婚，否则构成重婚罪。(2)夫妻双方仍然享有住所决定权。分居后，双方均有确定自己住所的自由，可同时搬出婚姻住所，也可仅—方搬出，甚至可在同一住所内进行分居。住所安排由双方协商，若不能达成一致，则由法院裁决。(3)夫妻问仍负有忠实义务。分居期间，夫妻配偶身份仍存在，任何。如同英国的。不妨害令”和。占有令”，澳大利亚的“独立禁止令”以及我国香港的。强制夸”。65 —方不得违反夫妻忠实义务，与他人非法同居。(4)夫妻间仍负有扶助义务．扶助义务是夫妻基于婚姻关系互相负有协作、和救助义务。分居后双方当事人仍为夫妻关系但夫妻财产如果已转为分别财产制，夫妻间在出现下列情形时，应以相互支付扶养费的方式履行扶养义．知一方在分居期间生活困难的，有条件的另一方应当以个^．财产中给予适当帮助；—方配偶因抚养子女、照顾老人、协助另一方工作对家庭付出较多义务的，也向另一方请求以扶养费的形式作出适当补偿；此外，夫妻一方以家庭共同财产支持另一方学习、深造、掌握技能的，分居期间因期待利益受损，也应有权请求补偿。扶养费的具体数额视双方收入和生活状况以及扶养方的实际给付能力，由双方协商决定，协商不成，可由法院判决确定。分居期间，负有扶养义务的任何—方配偶拒不履行义务的，则构成遗弃，另一方配偶可向法院请求强制执行。但若被扶养一方存在过错，如在分居期间违反夫妻忠实义务，或者侵害另一方其他权益的，则丧失扶养请求权。此外，夫妻共同生活所引起的其他家庭义务都可视情形停懒，2．司法分居可引起夫妻财产关系上的变更虽然国外分居立法例中，多数国家都规定夫妻分居后当然采用分别财产制，笔者认为我国不宜采用此种模式，因为分居毕竟不同于离婚，夫妻尚有感情和好并恢复共同生活的可能，况目在婚姻常态下法律既然允许约定财产制的存在，分居时更应允许夫妻双方的意思自治。夫妻财产的处置应当以当事人自愿为原则，法律应允许夫妻双方在分居期间共同协商选择，继续采用共同财产制或者改用分别财产制，但若协商不成，则采用当然分别财产制。此种财产制对于双方今后妥善解决离婚纠纷以及保障第三人债权的实现都具有实际意义。(1)对于分居前的财产。如夫妻双方分居后仍采用共同财产制，则可对共有财产进行估价，在双方认可或查证属实的情况下给予登记，并确定共有财产的管理人以作为婚姻万一终止时分割共有财产的依据．。若采用分别财产制，则可参照离婚的有关规定，对夫妻共同财产进行分割。(2)分居后的个人所得。如夫妻双方分居后仍采用共同财产制，在分居期间各自所取得的财产，则仍为夫妻共同财产；如采用分别财产制，那么任何一方在分居期间所取得的财产都属于个人财产，包括个人劳动所得、。罗思荣、马齐林：。分居制度研究”，‘中国政法大学学报》，2000年第2期，第50页。66 接受的遗产或遗赠，应认定为夫妻个人财产，归各自所有．(3)分居后的日常家事代理．夫妻间的日常家事代理权因分居而中止，夫妻间对外不再具有相互代理的当然权利，对外不再发生家庭债务，但须以公示为对抗善意第三人的条件．(4)分居后的债权债务。分居前的共同债权，可作为共同财产，由夫妻双方协商处理，协商不成的，由法院判决；分居前的共同债务，应当由夫妻双方继续承担连带责任，以保护善意第三人的利益．分居期间，一方所享有的债权应为其个人债枫所负债免除因赡养老人、生活困难、患重大疾病、抚育子女所负担的外，—律为个人贵务。(5)分居后的财产继承。分居期间，夫妻一方死亡，有合法有效的遗嘱的按遗嘱继承处理。没有遗嘱的，生存一方可以其配偶身份依法享有继承遗产的权利，但生存一方有过错的可以剥夺其继承权或减少其遗产继承数额。’3．夫妻双方与子女之间的关系’分居期间，夫妻双方与子女的亲权关系仍然存在。成年子女对其父母双方的赡养义务不因分居而免除，同时相互仍享有法定继承杈．对未成年子女而言，父母分居后仍对其享有监护权，仍负担抚养和教育的义务，但其具体实现会暂时发生变化。分居期间，夫妻双方可协商由一方或双方轮流抚养子女，抚育费由双方共同承担具体数额有双方协商后经法院确认；协商不成的，法院应从有利于子女健康成长的角度出发，在尽可能减少分居给子女带来的精神和物质利益不利影响的前提下，根据父母及子女的具体睛况，结合1蜩岁以上未成年子女的意见，确定由哪方在分居期间对子女进行照顾和抚养以及抚育费的具体数额。同时，还应具体规定另一方配偶对子女履行抚养义务和行使探视叔方式，如果有证据表明一方对子女探视权的行使不利于子女的健康成长的，另一方有拒绝的权利。对不与子女共同生活的一方配偶，另一方有视具体情况要求其增加负担生活费与教育费的权利．4．法院“禁止令”的效力分居期间，夫妻双方均享有人身权利和财产权利不受对方侵害的权利．法律应明确：司法分居的夫妻双方或者约定有“互不侵犯条款”的协议分居双方，互相不得侵犯对方的人身权利和财产权利。如果夫妻一方及子女的人身和财产安全，在法院判决允居后或经协议分居达成有关约定后，受 到另一=方的侵扰或暴力侵害，可申请法院对该方配偶的行为作出噤止令’．。这与本文前述的一方配偶基于家庭暴力事实向法院诉请分居的情形相似，但一为分居前的诉请，一为分居后的申请，效果都可引起法院以作出噤止令”的形式，保护受害方人身权利不受侵害，禁止施暴方继续实施骚乱或侵害行为，乃至要求施暴方从家庭住所或另一方的住宅迁出。必要时，受害方可依“禁止令一向其住所地的派出所申请，及时采取强制措施，制止、排除侵害行为，以此保障受危害方的人身和财产安全，还可据此对造成的损害请求追究另一方的民事侵权责任和刑事责任．(六)分居的期限与终止1．分居的期限我国分居制度应当对分居的期限作弹性规定，首先，应规定分居的最长期限，以防止分居时间过长导致不利后果。。同时，又要限定最短的期限，以达到分居制度效用的充分发挥。笔者认为，我国宜采用法定分居期限和当事人协商确定相结合的方式。“分居”一章中应明确规定：‘‘夫妻双方以协议或诉讼方式分居，最短期限不少于六个月，最长期限不超过二年；分居期限^人协议分居登记之日起或司法分居判决生效之日起计算。”同时，结合我国现行婚姻法的规定，分居满二年即可构成离婚的法定理由。而六个月到二年期间的具体确定，应根据双方婚姻关系情况由当事人协商或由法院敛出裁决。此外，应明确规定分居的中断情形：分居宣告的判决书送达后夫妻仍继续同居，或者在分居90日内自愿恢复同居生活，则分居时间中断，重新计算2．分居的终止我国分居制度应当明确分居终止的法定情形，作如下规定：(1)死亡。分居可因一方或双方当事人死亡(包括自然死亡和宣告死亡)而当然终止，婚姻关系亦告消灭。(2)婚姻无效或者婚姻被撒销。分居会因婚姻关系本身不成立而当然终止。在法院作出宣告6昏姻无效或者撤销婚姻的判决后，分居自判决生效时当然终止。。此。禁止令”借鉴荚国立法，即协议分居后一方违反无害性条款时另一方申请的“禁止令～。例如：受抚养一方园期待扶养费，故意不提请离婚，使另一方长期承受该经济负担：或者分居期间较长一方违反夫妻忠实义务，与他人非法同居。68 (3)和解。分居可因双方当事人和好而终止。夫妻双方在分居期间内或届满时自愿和解、恢复同居，协议分居的双方应以前述法定形式解除分居协议；司法分居的当事人则应共同向作出原分居登记的婚姻登记机关申请进行注销登记，以产生终止分居的法律效力．若夫妻双方和好后，仅恢复同居但未申请登记，则不能发生中断分居的效力，以避免夫妻关系频繁变动，难以认定。因和解而终止分居后，夫妻关系及其他权利义务关系恢复到分居前的正常状态。(4)离婚。分居可因婚姻关系的解除而当然终止，这又分为三种情况：第一种情况，分居期间届满前或届满时，夫妻双方达成合意离婚的，依婚姻法中规定的自愿离婚处理。．第二种情况，分居期间届满前或届满时，夫妻一方或双方基于与司法分居相同的事由或者分居协议，在原有分居诉讼的基础上诉请离婚，此时分居须已达到法定期间。我国现行婚姻法明确规定，分居二年作为判决离婚的法定理由之一。夫妻双方分居二年仍无和好可能的，任何一方提出离婚请求，法院都应判决准予离婚。此种情况下，法院是将协议分罟或者司法分居的合法事实与期间，作为判决离婚的依据。离婚时夫妻财产可在原分居财产安排方案的基础E进行分割。此外，分居时的过锚以定仍可以作为判定过错方在离婚时对无过错方承担损害赔偿责任．但如无过错方在分居期间也发生过错，则依I隋酌定。第三种情况，分居期间届满前或届满时，夫妻一方或双方因原分居以外的事由提出新的离婚诉讼，此时，不以先前的分居事实作为离婚判决的法定理由。法院依一般的离婚诉讼条件及程序进行审理。对协议分居而言，以上J隋形均可当然终止分居协议的效力。而对司法分居而言，在第一种情况下，夫妻双方共同在原作出分居登记的婚姻登记机关进行离婚登记，符合合意登记离婚的程序及条件的，准予离婚，分居当然终止；第二、三种情况下，如果分居期限满两年或者构成其他离婚的法定理由，夫妻双方无和好可能，法院判决离婚，判决生效后，分居自动终止；如分居期限来满两年且未构成其他离婚的法定理由，夫妻双方尚有和好可能，分居效力不得终止，直到分居期限届满。(5)分居期限届满。对于分居期限已届满，但上述四种情形均未发生的，分居效力也应自行终止。协议分居的夫妻双方不再受分居协议的约束。而对司法分居法律则应明确规定：分居期限届满，作出原分居登记的婚姻 登记机关应通知当事^．双方，要求其做出和好或离婚的明确决定；法院与婚姻登记机关不得接受当事人提出继续分居的请求。因为如果法律允许当事^琏续请求分居，就会导致长期分居或者终身分居的结果出观这对当事入完整地享有婚姻中的权利，对一方再婚权利的行使以及维护婚姻家庭的稳定都十分不利。而臣分营期限届满时’由于当事人已经过充分考虑的时间，要求其作出进一步的决定也不会强其所难。相反，如果婚姻登记机关和法院对期限届满的分居，因当事人没有进一步的请求就不予理会而任其发展，则使得分罾制度的设立流于形式，不能有效、全面地调整夫妻关系，从而不利予§}居制度功效的发挥与体轧 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