公共利益作为不确定概念的法律化思考

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1、第38卷第5期安徽师范大学学报(人文社会科学版)2010年9月Vo1．38№．5JournalofAnhuiNormalUniversity(Hum．＆Soc．Sei．)Sept．2010公共利益作为不确定概念的法律化思考倪斐(南京师范大学法学院，南京210046)上的不确定性是指公共利益的受益人不是某个具公共利益：一个不确定法律概念立法体的个人或群体。一般来说，其受益对象是不特具体化的期待与质疑定的大多数人。[23。尽管公共利益在理论上是一个不确定法律概通说认为，公共利益是一个典型的不确定法念，但是近年来随着土地征收和

2、房屋拆迁中的公律概念，这种不确定性主要体现在两个方面：一共利益问题争议越来越大，对公共利益法律化的是利益内容的不确定性。“利益”是被主体所获期待与日俱增。2009年12月7日，北京大学法得或肯定的“积极的价值”，“利益”与“价值”学院5位教授致信全国人大常委会，建议废止或密切相关。而“价值”是人类的“精神行为”，修改《城市房屋拆迁管理条例》相关条款。①主是主体对客体所作“价值判断”后得到的“积极要理由是该条例在实施时并没有对基于公共利益的结果”。这种“价值”判断所形成的利益概念目的和基于商业利益目的的拆迁进行实质区分，因

3、主体主观感受不同、社会客观情况变化而具有公共利益没有法律化。不确定性。二是受益对象的不确定性。公共利益其实，公共利益的法律化问题在我国《物权概念最复杂的特征就在于其“受益对象”的不确法》制定过程中就引起过广泛的争议。梁慧星负定性。享有利益的主体是公共(公众、大众)。责的物权法草案起草小组在其建议稿中曾主张对何谓“公共”是探讨公共利益的公法学者最为困“公共利益”进行列举式规定，“所谓公共利益，惑之处oD]137王利明认为，公共利益在受益对象指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及收稿日期：2OlO一04—10基金项目：江

4、苏省博士后科研资助计划项目(1o01o44c)作者简介：倪斐(1982一)，男，安徽望江人，博士，博士后研究人员。①共同起草并签署这份建议书的北大法学院五教授中，宪法和行政法学者4人：沈岿、王锡锌、陈端洪、姜明安；民商法学者1人：钱明星。·安徽师范大学学报(人文社会科学版)2010年第38卷文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜现，优先保护更高层次的公共利益。但这些分层区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保次的考虑只能是在财产权争议发生之后界定公共护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公利益加以考虑的因素，而很难

5、在立法上对复杂的共利益。”另一位民商法学者刘俊海也认为，既公共利益的层次作出准确的表述。然公共利益的内涵和外延很模糊，国民个体又往基于上述理由，王利明认为，我国物权法草往缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权，案中仍然应该维持宪法关于公共利益的抽象表往往导致一些强势的政府部门甚或开发商等利益述，不必采用正面界定和反面排除的方法来对公集团滥用“公共利益”的尚方宝剑，堂而皇之地共利益的内涵加以规定。这样做既不至于在法律图谋并非公共利益或者企业私利，即使权利人利上引起更多的纷争，也不会妨碍公共利益内涵本益受损。“公共利益”的立

6、法定义不明确容易导身的发展。[2]59-6o其实，立法者必须采用不确定致“公共利益”之滥用，影响到社会主义和谐社法律概念来制定法规是实证法主义国家永远无法会之构建。避免的趋势，也是实证法先天之不足oE4163有学然而，对《物权法》制定过程中公共利益的者认为，不确定法律概念也并非一无是处。不确概念是否应当立法具体化这一问题，以王利明代定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于表的一批学者持反对意见。具体理由有：第一，使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并公共利益概念的宽泛性，决定了对公共利益内容引进变迁中的伦理观念，使

7、法律能与时俱进，实界定是困难的。公共利益所包括的范围是非常宽践其规范功能。准以此言，概括条款涉及立法与泛的，它既可能是经济利益，也可能是指社会的司法、法官与法律的关系。就立法与司法的关系福祉，还可能包括教育、卫生、环境等各个方面言，概括条款系留给司法者造法空间，在某个意的利益。第二，公共利益内容具有发展性。公共义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个利益本身是一个开放的概念，具有不可穷尽性，别性的让步。”使法律的适用更能接近社会事实，也就是说其类型繁多，且随着社会的发展而不断与法律外的规范体系建立更密切的互动关系。就发

8、展。因不同社会的发展阶段、各国的具体国法官与法律的关系言，概括条款使法官更能创造情、经济发展水平等，它会具有不同的内涵。而地参与法律的适用，实践个案正义o[533ol且它与国家政策和不同时期的社会需要具有非常《物权法》最终采纳了概括式立法建议，对密切的联系。公共利益不仅要受到人民是否客观公共利益作抽象界定。2007年