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1、论片面的对向犯田?坤(中国人民大学?法学院,北京?100872)[摘要]?片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件,且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。?可罚的规范目的说能够说明对于片面的对向犯中对向性参与行为不可罚的根据。理论界对于!关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释∀第六条第四款和!关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释∀第八条的批判理论依据不足。[关键词]?片面的对向犯;可罚的规范目的说;司法解释[中图分类号]D924??#文献标识码∃A??#文章编号∃1005-3492(2009)07-0134-03?[收稿日期]?2008-10-3
2、0[作者简介]田坤,中国人民大学法学院博士生,主要研究方向为中国刑法学。??片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件,且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。例如贩卖淫秽物品牟利罪,分则条文只规定处罚贩卖者,对于购买者则没有明文规定刑罚处罚。片面的对向犯是传统的对向犯的一种。片面的对向犯由于只处罚一方,因此对于另一方说是?犯就有些名不副实。但是,由于对?对向性参与行为性质的认定具有重要的刑法学意义,而且这种对向性行为与其他形式的对向犯具有行为结构上的一致性,为了理论研究的方便,约定俗成地称之为片面的对向?犯也不妨碍对该问题的认识。一、片面对向犯的处罚原则和根据(一)关于片面对向犯
3、的处罚原则和根据的几种学说及评价对于片面的对向犯,刑法分则的条文只规定了处罚其中的一方,对于另外一方则没有明确规定刑罚,那么可不可以根据刑法总则的规定,对另外一方按照任意共犯的处罚原则进行处罚呢?理论上有两种观点:一种观点认为虽然刑法分则的条文没有明确规定对向性的参与行为是一种独立的犯罪,但是完全可以根据刑法总则的规定将这些行为认定为犯罪。另外一种观点认为,既然刑法分则的条文没有明确将这种对向性参与行为定型化为独立的犯罪,那么这些行为就是不可罚的。现在,理论界比较一致的看法是:片面对向犯中对向性参与行为不可罚。但是对于对向性参与行为的范围以及为什么不可罚,中外刑法学界存在广泛争
4、议,主要有以下几种观点。立法者意图说认为:?关于为成立某犯罪所当然预想的、为其所不能缺失的参与行为,既然没有处罚它的规定,把它作为接受参与的一方的可罚性行为的教唆或者帮助来处罚,原则上应该认为不是法所意图的。[1]这种观点认为,立法者在立法的时候将某种行为规定为犯罪当然地会预料到与之对应的对向性行为,但是立法者没有将其规定为犯罪,表明了立法者认为这样的行为不具有可罚性。如果将其纳入到刑法总则关于共犯的规定的范围之内进行处罚的话就违背了立法者的意图。当然,对向性的参与行为应当具有定型性和通常性,如果参与行为超出了定型性、通常性的程度,就应以教唆犯、帮助犯论处。例如,日本就有判例:
5、如果对方并不出售淫秽物品,但是购买者积极地推动对方,劝导其出售淫秽物品给自己的,成立教唆犯。[2]实质说认为应当个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。这种实质根据主要有二:一是当刑法条文规定的目的是出于保护实施参与的行为的被害人时,由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如,即使幼女教唆成年男子与之发生性关系,对于该幼女也不能以强奸罪的教唆犯定罪处罚。因为刑法中规定强奸罪(奸淫幼女)的条文目的就在于保护幼女。这好比是请求他人伤害自己的行为不构成故意伤害罪的教唆犯。二是参与的行为人不具备有责性的时候不处罚。例如,犯人教唆他人帮助毁灭、伪造罪证、教唆他人窝藏自己,由于不具有
6、期待可能性而不可罚,对其不能以帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯或者窝藏罪的教唆犯定罪处罚。可罚的规范目的说认为?不处罚片面的对向犯的一方的参与行为,是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。[3]这种学说主要是在批判实质说的基础上立论的,认为上述实质说所列举的两个排除处罚的例证并不是因为这种参与行为没有违法性和责任才不予处罚,而是缺乏可罚的违法性与可罚的责任。这种观点承认了实质说列举的两种情况具有违法性或有责性,通过规范目的的评价,134基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断将上述两种情况排除于可罚的范围之外。这种观点实际上也否定了立法者意图说的观点。这种观
7、点的思路是:对于对向性的参与行为不可罚并不是因为刑法分则没有将其规定在其中,而是因为这些行为虽然符合了某种犯罪的构成要件,但是由于不具有可罚的违法性和可罚的责任才对之不进行处罚。上述的几种观点不存在着尖锐的基本立场上的对立,它们都是从不同的角度对片面对向犯的参与行为的不可罚依据进行论述。笔者赞成第三种观点。立法者意图说不具有合理性。立法者意图说的出发点主要是从构成要件该当性的角度来说明问题的,强调的是刑法对犯罪行为模式定型化的特点,从行为结构的通常性角度将这种对向性的参与行为排除出犯罪的圈子
