机能的思考方法下的罪数论-法学研究

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1、机能的思考方法下的罪数论庄劲内容提要：奉行“本来的思考方法”的传统罪数论，把罪数视为犯罪本来的数量属性。这种朴素的思考方法造成罪数论庞杂的问题域、双主线的矛盾体系和不合理的结论。移植竞合论也不能摆脱上述困境，因为二者在思考方法上是相似的。在罪数论中应提倡“机能的思考方法”，以罪数论在刑法学体系中的机能为导向，限制其问题域，重新确立界分一罪和数罪的罪数标准。罪数论承担的是并罚前的过滤机能：在进入数罪并罚之前，把诸罪名之间存在重复不法评价的情形过滤出来，避免对其进行并罚。据此，只有触犯不同罪名的情形才需要判断罪数；罪数判断并非对犯罪个数进行计算，其标准应是诸罪

2、名所评价的法益侵害之重合性；若诸罪名所评价的法益侵害存在重合，为一罪，反之则一律数罪并罚。关键词：罪数论竞合论罪数标准传统罪数论遵循“本来的思考方法”，罪数被作为犯罪的数量问题来研究。该种方法由于缺乏目的性导向，造成了罪数论杂乱无章的体系和不合理的罪数区分。我国的罪数论借镜德、日刑法学，而德、日刑法对罪数问题皆有明文规定，其学理研究往往依循立法。但我国刑法中并无罪数的规定，罪数论的发展本应有更自由的空间。罪数判断是规范判断，规范判断的检验标准是方法与结论的合目的性。因而，在罪数论中应放弃“本来的思考方法”，从合目的性之角度来讨论罪数问题，而合目的性之角度就是

3、罪数论在刑法学体系中的机能。换言之，对罪数的研究应遵循“机能的思考方法”，并依此检讨罪数论中“本来的思考方法”，重新确定罪数论的体系轴线和罪数标准，重新界分一罪与数罪。一、基于“本来的思考方法”的传统罪数论在罪数论中，“本来的思考方法”与“机能的思考方法”的根本区别在于，是从犯罪数量的本来属性，还是从罪数论的体系机能出发，来理解罪数的本质。在传统罪数论中，“所中山大学法学院副教授。·１４３·法学研究２０１７年第３期谓罪数，是指犯罪的个数”；〔１〕“罪数就其本身来说，并不是多么复杂的问题，至多只有算术学上的意义”。〔２〕其体系特征表现为：其一，罪数判断是定罪

4、的必经阶段。既然犯罪都有数量属性，犯罪的个数当然是定罪过程中必须讨论的问题。罪数被视为犯罪本质上的个数，“一罪与数罪的区分标准只能根据犯罪的本质予以确定，而不是以最终是否并罚来确定。”〔３〕这样，即便是那些只触犯一罪名而完全无应否并罚疑问的情形，如“单纯一罪”，也必须在罪数论中讨论。〔４〕其二，形成双主线的罪数论体系。“本来的思考方法”并非完全不考虑刑罚的公正性这一罪数标准，其也意识到，对某些根据犯罪构成标准而判断得出的本来数罪进行并罚可能过于严厉，于是，通说在沿用本来一罪和数罪的区分的基础上，通过创设例外来加以补救。亦即，在本来数罪中甄选出不应并罚的情形，

5、例外地将之作为“处断一罪”（又称“科刑一罪”）来处罚。比如，牵连犯等处断一罪都是符合多个犯罪构成的，属于本来数罪，只是例外地按一罪来科刑。〔５〕于是，罪数论形成了两条主线：一是讨论行为人所犯的罪数本来是一罪还是数罪；二是讨论在本来数罪的情形中，基于什么样的评价标准，某些情形可以仍按一罪来处罚。〔６〕这又称为“两段论判断方式”：在犯罪成立阶段，要解决的是行为事实涉及几个犯罪的问题（以犯罪构成为标准），此为“罪数的区分标准”；进而探究在处罚上究竟是一罪还是数罪，此为“罪数的处断标准”。〔７〕我国通说将一罪分为三类：实质一罪，包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、法

6、条竞合（有人认为还应包括接续犯与徐行犯）；法定一罪，包括结合犯、集合犯和惯犯；处断一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。〔８〕其中，实质一罪和法定一罪属于上述第一条主线，处断一罪属于上述第二条主线。其三，“编外”的体系地位。罪数论是为计算犯罪个数而设立的，但为什么要将它置于犯罪论的尾端，理由并不清楚。这是因为罪数论的体系机能是什么，它与刑法体系中其他子系统（如犯罪构成论、数罪并罚论）存在何种协同、承接关系，学理上并不重视。罪数论之前被置于刑罚论中，〔９〕即使回归犯罪论，其与犯罪论其他子系统的关系仍显得疏离。通说认为，犯罪的未完成形态、共同犯罪和罪数属于犯罪的特殊

7、形态。〔１０〕但前二者是犯罪构成的修正形态，而罪数论并非对犯罪构成的修正。如果说基本形态和修正形态已是对犯罪构成形态的周延划分，那么，罪数论只能被作为一种“编外”形态，位于犯罪论的边缘。然而，罪数判断是一个规范问题，规范问题不是天然存在的，而是源于有目的的设置。如“本来的思考方法”那样，脱离罪数的规范目的来判断罪数，会陷入一系列困境。首先，造成臃肿低效的罪数体系。“本来的思考方法”并未合目的地筛选研究对象，为罪数论划定了庞大的问题域。由于罪数判断被视为定罪的必经阶段，这就需要设置大量的一罪概〔１〕［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社２０１

8、１年版，第３６６页。〔２〕吴振兴：《罪数形态论》，中