国有企业外派监事会制度法律问题分析

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1、第一章国有企业外派监事会制度的性质及理论基础1．1企业及国有企业的界定《辞海》释企业指从事生产、流通或服务性活动的独立核算的经济单位。从经济学上讲，企业是社会经济生活中最基本的活动主体，是具有独立的法人身份，并以此行使民事权利、承担民事义务和参与司法诉讼，具有独立支配法人财产，自主经营、自负盈亏的法人实体。根据企业资本所有者的不同，企业分国有企业、集体企业和私营企业等，资本的所有制形式为国家所有制的称国有企业，为公共所有制的称集体企业，为私人所有制的称私营企业。正确认识和科学界定“国有企业”的概念，不论对于学术研究还是实务操作都具有重大的现实意义，也是研究

2、国有企业外派监事会制度的前提。学术界对“国有企业”有两种观点。第一种观点为所有制说，该观点认为，“国有企业是主要出资人为国家或国家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权的企业或公司。或者说，国有企业是单独或主要由国家出资，国有资本占控制地位，国家拥有控制权的企业。’’IlJ第二种观点为运营方式说，该观点认为需退而归国有企业法调整的应“只限于企业全部资产为国家所有，又不具有公司形态的企业一。该观点认为，国有企业与公司基于出资来源的不同，决定了各自在功能、定性、职责以及与国家关系上存在很大差别。如果笼统地将全部国有企业都改造为公司制形式，则不仅不利于国有企业的改

3、革，同时也会损害正常的社会主义市场经济秩序，因此应将部分不涉及国家重要基础设施、经济命脉以及国家安全的企业进行公司制改造，推向市场与不同所有制形态的市场主体公平竞争，优胜劣汰。另外部分资产完全归国家所有，不具有公司形态的企业才是严格意义上的国有企业。笔者认为，所有制说与运营方式说这两种观点都有失偏颇，但都有独到之处。所有制说无法解决公司化的国企到底受何种法律调整的问题，但其界定国企的归属方法是可取的，而运营方式说成功地回答了如何划分法律调整规范的问题，但其对国企的界定显得难以契合实际的经济生活。本文在对两种观点吸收提炼的基础上认为国有企业还是应以所有制形式

4、为划分标准，否则实行公司化改造的国有企业就无法称其为国有企业了。理由如下：第一，习惯称谓。提起国有企业与私人公司、三资企业，人们己经习惯了以资本归谁所有即所有制形态为划分标准，而不问该国企是实行公司制改造前的还是改造后的国企。并且，在国企与公司这两个依据截然不同的标准划分的称谓Ii{『，天津T业大学硕十学位论文要做到“运营方式说"所称的狭义上的国有企业概念，殊属为难。第二，国际惯例。依国际惯例，在某一企业的资本中国有资产投资或持股份额超过50％的，或虽未达到50％，但国有资本占主导地位的企业都是国有企业。德国、日本以及我国台湾地区均以持股比例的多少为界分国

5、有企业的标准。我国学者也对此做过总结，“在股权相当分散，除国有投资主体外，其他股东为公众或持股不超过5％的小股东者，国有资本在企业资本中超过10％者，即不妨认定为国有企业。川11第三，实务操作的需要。以中央企业的名单来看。它们毫无疑问都是国有企业，却均采用了公司名称，对它们进行界定的唯一有效的办法就是视其资本来源而定。否则，理论研究与实务操作在基本概念上相冲突，将会使得理论研究对实务指导变得无所适从。基于以上理由，笔者认为在国有企业的定位上应采所有制说的观点，即主要出资人为国家或国家授权的机构或部门，并由国家拥有控制权的企业或公司。2008年10月28同通

6、过的《中华人民共和国企业国有资产法》第一章第五条规定，国家出资企业包括企业全部注册资本均为国有资本的国有独资公司和非公司制的国有独资企业，也包括企业注册资本中包含部分国有资本的国有资本控股公司和国有资本参股公司。国家以法律的形式对其所出资企业进行了界定，因此此处所指的国有企业具体形态应有如下四种类型：国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司、国有资本参股公司。1．2国有企业外派监事会制度的性质及存废之争1．2．1国有企业外派监事会制度的性质国有企业外派监事会制度属于国家机关的行政监督还是出资人委派代表实施出资人监督?值得探究。两者虽然根本目标一致，可具体在

7、实施监督检查过程中，监督手段和方式方法有所不同，发挥的监督效用也不完全一样。因此，我们必须首先对其性质进行探究。关于国有企业外派监事会制度的规定，主要体现在如下法律法规中：1999年12月九届全国人大常委会第十三次会议修改的《公司法》以法律形式明确规定了在国有独资公司建立外派监事会制度。当时《公司法》规定：“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。"同时明确了外派监事会的职权。2005年新修订的《公司法》第六十四条进一步明确规定：国有独资公司“监事会成员由国有资产监督管理机构任命"；“监事会主席由国有资

8、产监督管理机构从监事会成员中指定’’。国第一章国有企业外派监事会制