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1、ODR:解决电子商务争议的新模式肖永平谢新胜内容提要电子商务的飞速发展,引起了大量的跨国或跨地区的民商事纠纷。由于网络环境极大地改变了交易的方式,使原有的争议解决模式在新形式下遇到诸多困难。为了适应实践的需要,欧美国家兴起了一种替代性的“在线纠纷解决机制”,简称ODR(OnlineDisputeResolution)。文章第一部分提出并分析问题,介绍了作为电子商务基础的电子合同的一些特点,以及其所导致的跨国电子商务争议解决模式下遭遇的困境;第二部分为对策,集中介绍和分析了全球ODR的发展概况、两种主要模式、
2、利用ODR解决争议所具有的优势以及ODR所面临的法律问题;第三部分为结论,分析了我国发展ODR的必要性及存在的问题,主张我国应采取应对措施建立和发展本国的在线争议解决机制。关键词ODR电子商务争议解决诉讼随着电子商务的飞速发展,大量跨国界、跨地区交易引起了大量的跨国界、跨地区的民商事纠纷。由于INTERNET所具有的虚拟性、全球性、管理非中心化、高度自治性特征逐步渗透到相应的法律关系中,对现有法律体系提出了挑战,使当事人利用诉讼解决争议在管辖权、法律适用、判决承认和执行等诸多方面遇到了难以克服的困难。在这种
3、情况下,替代性纠纷解决机制ADR(AlternativeDisputeResolution)以其灵活性在解决电子商务争议中有着独特的优势,但传统的ADR争议解决模式,又难以适应这种全球性的、快捷高效的电子商务的需要,于是在全球范围内,特别是电子商务发达的欧美,兴起了一种替代性的“在线纠纷解决机制”,简称ODR(OnlineDisputeResolution)。与传统的ADR模式相同,它解决争议的手段主要是调解和仲裁,其中调解是ODR中使用最多、最重要的一种方式,但在调解不成的情况下可以进行仲裁,裁决对双方当
4、事人具有约束力。一、电子合同的特性导致诉讼作为电子商务争议解决模式遭遇的困境(一)电子合同的特点电子商务是以电子代理商(electronicagents)或当事人之间的电子合同为基础构建起来的。电子合同可以分为B2B(BusinesstoBusiness)和B2C(Businesstoconsumer)两大类,合同标的从有价证券、软件程序到一般货物应有尽有。从法律上说,电子合同就是以电子方式订立的合同,主要是指在网络条件下当事人为了实现一定目的,通过电子邮件和电子数据交换等形式签订的明确相互权利义务关系的一
5、种电子协议。①电子合同作为合同的一种新形式,和传统合同所包含的信息是一致的,即同样是对传统合同的各方当事人权利和义务作出确定的文件,但它与传统合同至少有下列不同:1.电子合同的订立是通过计算机互联网进行的。在传统合同的订立过程中,当事人通过面对面的谈判,或通过信件、电报、电话电传和传真等方式进行协商,从而缔结合同。就电子合同的订立而言,主要有点击型合同和协商型合同两种。对于点击型合同,卖方在网上发布货物规格、价款、功能说明等参数并附具购买协议,买方如有购买意愿,则键入买方信息、信用卡并附具密码,得到卖方认可
6、后即成立合①参见余劲松主编《:国际经济交往法律问题研究》,人民法院出版社2002年版,第538页。146ODR:解决电子商务争议的新模式同。协商型合同的签订则由当事人双方通过网上电子邮件或电子数据交换来协商达成。电子合同的要约与承诺不需要也不存在传统意义上的协商过程和手段,其文件的往来主要是通过互联网的电子传递,订立变更合同的双方都可直接在网上进行,不必进行面对面的谈判,从而更加高效快捷、省时省力。2.电子合同与传统合同生效的方式、时间和地点不同。不论是国内贸易还是国际贸易,传统合同以双方签字、签名或盖章等
7、确认有效。而在电子合同中,人们不可能也不需要通过电子方式签名或签字,它需要当事人采用电子密码签名,并通过所掌握的密码钥匙来破译密码并认可对方签名和合同的效力。合同成立的时间和地点对于确定合同当事人的权利义务及合同的法律适用都具有重大意义,但各国合同法关于承诺生效时间的规定并不一致。有的国家如英美法系国家,采取“发出生效规则”;有的国家如德国,则采取“到达生效规则”。对于电子合同来说,发出地可以是发送人拥有计算机的任何地点,甚至可以用手提式计算机在旅途中发出承诺的电文,如果采用“发出生效规则”,将可能使合同成
8、立的地点与合同失去有实质意义的联系。联合国贸易发展委员会《电子商务示范法》则采取到达生效规则。①3.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同多以纸张等有形材料作为载体,而电子合同的信息记录在计算机硬盘或磁盘等中介载体上,其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存,是无形物,改动伪造不易留下痕迹。因此,如不采用一定的加密、保全等措施,其作为证据具有
