先公司合同责任制度的研究

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1、在职攻读硕士学位论文先公司合同责任制度研究导师：赵万一教授作者：郭敏中国·重庆二ＯＯ八年九月摘要先公司即为设立中的公司，先公司合同责任是指先公司合同责任，这类合同的签订是公司尚未成立时的普遍现象。先公司合同的责任承担问题关系到交易的稳定与安全，并影响各个主体之间风险与利益的分配。许多国家和地区的公司立法以及理论界对先公司合同的责任问题都给予了高度重视，而我国的相关立法存在诸多漏洞，给司法实践带来很大的困扰，而且对这方面的理论研究也相当薄弱，很少有人对此进行深入系统的理论分析。因此，研究先公司合同的责任承担问题具有重大的现实意义和理论意义。本文分为四个部分，拟对先

2、公司合同的责任问题承担问题进行了系统的研究，希望能为我国立法和司法实践提供借鉴。第一部分是对先公司合同的概述。该部分阐述了先公司合同的概念与特征，希望据此正确把握先公司合同的内涵。先公司合同是指在公司成立前阶段，为了使成立的公司获得一定的生产要素，具备一定的生产经营能力而与第三人签订的合同。其特征是须在公司成立前阶段签订、须为拟成立公司的利益而签订、相对人只能是发起人以外的第三人、必须是待公司成立后才能履行或者持续履行的合同；此外，分析了先公司合同的签订主体，并以其为标准对先公司合同的表现形式加以研究，以期更有针对性地分析先公司合同责任承担问题；最后，笔者分析了

3、关注先公司合同的必要性。因为在我国，先公司合同法理论不能解决先公司合同的责任承担问题，因此，为了适应司法实践的需要，必须对此问题给予高度重视。笔者建议在公司法的框架内设计一些特殊规则来解决此问题。第二部分是针对先公司合同责任归属的理论分析。该部分根据公司设立的结果以及先公司合同的表现形式，对英美法系和大陆法系国家先公司合同责任归属的理论学说进行了分析。第三部分是关于先公司合同责任归属的立法考察。先公司合同的责任承担问题颇为复杂，该部分笔者根据公司设立的结果以及先公司合同的表现形式，对英美法系和大陆法系国家先公司合同责任归属的立法进行了考察，希望从中能过发现先公司

4、合同责任承担制度的共性与特性，以作为我国完善此制度的借鉴。纵观各国法例，在公司未能成立的场合各国规定较为一致，均要求发起人为先公司合同承担连带责任，在公司成立的场合，由于各国立法的价值取向不同，偏重于不同利益的保护，因而法律的规定1也大相径庭。第四部分是作者针对我国先公司合同责任承担制度的构建。该部分详述了我国先公司合同责任承担制度的立法现状与司法实践的做法，并对其缺陷进行了分析；阐述了完善我国先公司合同承担制度的价值取向，即交易安全和经济效率，并提出了在这两种价值发生冲突时应该以交易安全作为基础简直的观点；提出了建立相关配套制度的建议，如完善发起人制度的规定，

5、统一确立“先公司”制度；最后，本文在借鉴相关立法经验的基础上，根据公司设立的结果和先公司合同的表现形式提出了完善该制度的一系列建议：（1）发起人以自己名义签订的先公司合同在发起人和第三人之间有效，对成立后的公司不具约束力，成立后的公司也不能当然的接受该合同的法律后果，此时应该由行为人即发起人对其签约行为负责。但成立的公司可以通过与第三人签订一个新合同的方式来享有和承担该合同的债权债务，从而解除发起人的原合同责任；（2）已设立中公司名义签订的先公司合同的责任承担，需要建立公司创立大会或成立的公司董事会决议制度来对先公司合同进行判断接收，如果公司拒绝接受合同，发起人

6、则享有请求法院裁定创立大会或董事会决议正当性的权利；（3）以拟成立公司的名义签订的先公司合同，原则上应当由做出不当行为的发起人承担合同责任。同时，可以赋予公司是否接受合同的选择权，即成立的公司可以根据自身利益进行判断，在一定期间内通过与发起人定义一个债权债务转移合同来取得和承担原合同的债权债务，而且这一权利的行使只须通知第三人即可。此外，发起人可以与第三人签订附生效条件的合同，也可以在合同中约定免责事由。要解决先公司合同的责任承担问题，单纯依靠合同法是不行的，应该根据先公司合同引起的商事关系的调整需求，在公司法的框架内设计一种特殊规则，在保证交易安全和经济效率的

7、前提下，对发起人、公司和第三人之间的利益与风险给予相应的平衡或协调，以保护交易相对人的安全预期，否则有可能使弱势主体处于更为不利的地位。关键词：先公司先公司合同发起人设立中公司责任承担2AbstractSigningapre-incorporationcontractisauniversalphenomenonbeforetheestablishmentofcorporation.Thecommitmentofresponsibilitiesincurredbythepre-incorporationcontracthasarelationshipwiththe

8、deal’sstabil