先合同责任(笔记)

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1、先合同责任（笔记）诚实信用原则与先合同义务张彦姜镇锋1861年，德国著名法学家耶林发表了《缔约过失，契约无效与不成立时Z损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上深入、系统的探讨，他的理论被誉为法学上的伟人发现。在英美法系，美国的富勒于二十世纪三十年代发农了《合同的损害赔偿屮的信赖利益》，把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害也应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法。⑤通过这两位法学巨擎的努力，缔约过失和信赖关系理论得到了两大法系的承认和重视，为诚实信川原则在民法特别是介同法领域的复兴吹响了号角。在民事立法上具有鲜明特点的《瑞士民法典》第

2、二条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务。”这一规定不言而喻地成为债法尤其是介同法的基本原则。“在以后的日子里，诚实信用原则在各国越來越享有充分而止当的自由裁量权的法官手里发挥出了前所未有的作用，给二十世纪契约法的发展捉供了广阔的余地，也给契约理论的革新开星岀肥沃的土壤。”⑥所谓诚实信用，“是市场经济活动中形成的道徳规则。它要求人们在市场活动屮讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前捉下追求自己的利益。”⑦诚信原则勃兴的基础在于用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性，通过对当事人诚实信用的要求，以保证双方当事人的利益，同

3、时确保社会利益不致I大I当事人的协议而受有损害。所谓先合同义务，是指在合同生效之前的缔约过程屮，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护、保密等义务。（1D先合同义务不同于合同义务，其产牛:的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。特征第五点先合同义务始于要约生效，终于合同生效。承担先合同义务的当事人间虽无有效成立的合同予以拘束，但双方显已进入一种互负信任的密切联系阶段。至于先合同义务的起点“应当以订立合同过程的发动为起点。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生约束力，双

4、方才进入特定的信赖关系，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必耍准备等实质性工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才冇意义。”先合同义务的分类中的保护义务在先合同义务屮，保护义务也是其重耍的组成部分。如顾客进入商店购买商品时，就认为顾客与商店已进入缔约关系，I筍家应保护顾客在店内行走与乘坐电梯的安全。但有学者认为，由于顾客与商店并未形成订约的实际接触并由此产生信赖，所以此类案件不能按缔约过失责任处理，而应适用侵权责任。«4）此处，例如，路人张三（无消费的意思表示）去麦当劳的卫生间，因为地滑摔骨折，是否算是麦当劳违背了先合同义务？我觉

5、得是没有，而仅仅是构成了侵权。因为张三没有要约的故意，其本身是一种搭便车的行为，麦当劳只在自己的过失范围内承担赔偿责任。告知义务告知义务最起码应包括不向对方作出错误的意思表示的义务。（15）隐瞒真实情况、隐瞒瑕疵、故意告知错谋信息以骗取对方订约都是典型的违反告知义务的行为。保密义务的法律依据：我国《合同法》第43条规也：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不能泄露或不止当的使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。”通过対保密义务的分析，可以发现保密义务的客体十分宽泛，除了第43条所列的商业秘密，还包括技术

6、秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息，仅仅列举商业秘密，显然范围过于狭窄。缔约过失责任不局限于介同无效或被撤销的情形，还包括介同不成立时的缔约过失责任，而国外的研究甚至将缔约过失责任适用于部分合同有效成立的情形。缺陷：从已有的民事立法观察，我国缔约过失责任的相关法律制度偏重于事后对合同当事人的信赖利益进行补救和恢复，而非事前的规制和预防，这种“弥补”式的立法模式不能达到有效调整和规范经济生活的冃的。刍议我国合同法中的缔约过失责任潘冬根缔约过失责任理论起源于徳国法学家耶林，他在1861年发表的论文《缔约上过失、契约无效与不

7、成立之时之损害赔偿》中确立了缔约过失责任的基木概念。他在论文中指出，徳国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的介意，因此不足以适应商业活动的需耍。例如，要约或承诺的传达失实.相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，冇过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围，进入到契约的积极义务范I韦I,其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业己存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将

8、暴露于外，不受保护.缔约一方当事人不免成为他方疏忽或