行政诉讼中调解制度设立初析

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1、.行政诉讼中调解制度设立初析　　讼调解是解决当事人之间纠纷的一种好方式，可以及时化解矛盾，减少诉讼环节，降低诉讼成本，有利于当事人履行和社会的和谐。但我国《行政诉讼法》第五十条明确规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。其主要原因在于行政职权的不可处分性，而事实上，行政职权是可以有限处分的。为此我们建议应在行政诉讼中设立调解制度，并撰文作一初步探讨。　　一、行政诉讼设立调解制度的必要性　　人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维持，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存

2、在中间状态，无调解之余地，因为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。但这样的学理无视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱，以及行政诉讼中禁止和解，但双方以案外和解方式解决纷争的现象却大量存在的客观现实。而大量行政诉讼案外和解现象的存在，反而使之失去了司法的有效监控。案外和解由于没有得到法院的确认，没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从而丧失了司法保护的最终权利，

3、极易引发行政相对人与行政主体之间新的矛盾和信任危机，引发不稳定因素。再则，案外和解，由于没有得到法院的参与，具有行政强制权的行政机关极有可能采取不正当的强制手段逼迫相对人接受不平等的和解条件，从而使相对人非自愿地“撤诉”。...　　行政审判实践中，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定

4、被悄然规避，名存实亡。同时在行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为过程中，大量生效的具体行政行为，仍然被执行“和解”所取代。可见，调解结案的现实需求，不是一个法条所能禁得住的。对行政案件大量的非正常撤诉(即案外和解)，法律不能再置若罔闻，而应采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，那就是要在行政诉讼中设立调解制度，达到规范之目的。　　二.行政诉讼设立调解制度的理论依据。　　随着社会的发展，行政就是管理，管理就是服务的理念日益成为全社会的共识，一种“合作行政”的观点悄然产生，认为行政机关与行政相对方加

5、强合作是双赢的基础，能在权力与权利的冲突中令二者达到较好的平衡。按照这种思路，如果要适应时代发展的需求，行政机关必须在执法中根据需要适当予以变通。显然，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达到妥协。　　在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下，改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法、或行使行政自由裁量权不当，将被依法撤消或变更。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，行政机关由于接受调解而改变违法或不当的行政行为，避免

6、了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，可以说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又较好的保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。...　　我国行政法规赋予行政机关及其工作人员拥有较大的行政自由裁量权，为诉讼中调解提供了可能。所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，主要表现在：1.法律法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规

7、定，只能采取相对稳定的处置方法和富有弹性之原则，对某一行政违法的处置，往往因有多个罚种和罚度可使用而可能作出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量;2.行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的适用营造了宽松环境;3.行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明其明确的内涵与外延，在具体的理解和把握上，只有听凭执法者自由裁量之;4.一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机

8、关根据情势酌情裁量。　　一般情况下，以“公权不能自由处分”排除行政诉讼调解的适用，而行政机关及其工作人员在适用自由裁量时，尽管自由裁量权是国家享有的，并非个人的意志，行政执法者对具体案件行政自由裁量权必须代表国家意志，不得掺杂任何个人的因素。但受现实生活中“一切有权力的人都容易滥用权力”的影响，基于权力有侵犯性和腐化性的一面，以及行政执法者素质等原因，行政自由裁量权运行中存在滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职责等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法