预购商品房抵押权预告登记的效力认定

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1、.浅析预购商品房抵押权预告登记的效力认定发表时间：2013-09-29浙江永大律师事务所 王永建 郑维佳   【内容提要】随着政府对房地产调控的深入和全球经济的下滑，出现了不少中小业主因资金链断裂而难以偿还贷款所引发的纠纷，由于对案件争议焦点——即预购商品房抵押权预告登记的效力认定没有形成统一意见，导致了不同地区出现不同的判决。本文从对现有判决和现有相关法律立法目的的探究开始，参考香港在处理此类案件中的做法，分析预购商品房抵押权预告登记所产生的效力，为涉案各方寻求维护自身权益的有效途径，以期能够更好地处理此类案件。   【关键词】判决、立法目的、香港制度、准物权、

2、优先受偿、单方解除合同   近年来，随着政府对房地产调控的深入和全球经济的下滑，导致之前投资于房地产的小业主资金链断裂，难以偿还贷款，此类案件近期较为频发，涉案各方以何种方式维护自身权益，关键取决于对预购商品房抵押权预告登记效力的认定。   我国现行法律对预购商品房抵押权预告登记的性质、效力一直没有做明确界定。这导致实务中出现两大难题：一是银行债权根据该登记是否对抵押物，即涉案房屋有优先受偿权；二是房产商因担保责任代偿小业主的欠款，此时小业主未直接对其违约，房产商能否超越合同相对性单方解除合同。对两大难题的解决方式直接决定银行和房产商在小业主逃避债务时应如何维护自

3、身权益，这不仅关系到金融机构房产信贷资金的安全，也会影响房地产相关产业的健康发展。下面笔者先对内地目前法律实务中的两种认定进行分析：   一、目前内地法律实务中对该登记效力较常见的两种认定   第一种认定认为该登记在正式的房地产登记手续办妥前，仅产生一种合同期待权，不认可该登记产生抵押物权效力。如2009年南京市中级人民法院在审理一起银行诉房地产开发商承担连带保证责任纠纷案件中，承办法官认为：借款人以预售的房产进行抵押预告登记时，该房产并非属其所有，该预告登记实际是对一种期待权益的抵押，并非房屋抵押登记，抵押物尚未真正成立，该预告登记并不产生物权效力。贷款人并未持

4、有他项权证，不享有真正的抵押物权，不符合《担保法》第28条[i]的情形。[ii]   而第二种认定则认为银行债权因登记而获得物权效力，该登记属于担保物权的一个种类。如2010年南京市鼓楼区法院对类似案件的处理中，主审法官认为：贷款银行在借款合同保证条款和预售商品房抵押合同中约定由房地产开发商承担阶段性连带责任保证，并不明确表明房地产商放弃了对抵押物优先处分的抗辩，故房地产开发商主张按《担保法》第28条规定承担贷款人对抵押物房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任，符合法律规定，予以采纳。[iii]   以上两份判决中：第一份认为抵押权不成立，则银行无疑没有优先受偿

5、权；第二份，法官虽未明确对抵押预告登记的效力进行认定，但是裁判过程中是把涉案房屋作为抵押物来处理的，那么银行应当对抵押物具有优先受偿权。两份判决中房地产商都须承担担保责任，只是责任大小的问题，但对开发商应如何主张权利都未予说明。这两份出自同一地区截然相反的判决，直接体现了司法实践中法律适用者的迷惑。   而且从这两份判决中所适用法律的立法目的来看，也不符合此类案件的案情，也就是说这两种认定在法律适用上本身是存在问题的。   二、内地两种效力认定适用法律的立法目的分析   ...从立法目的来看，以上两份判决适用的法律根本不是针对此类案件所制定的，强行套用无疑会出现问

6、题，这就是上文两种截然相反判决出现的根本原因。下面笔者将对以往处理此类案件中主要适用的两部法律，即《物权法》和《担保法》相关条文从立法目的上做一些具体分析。   从《物权法》来看，虽然对预告登记做了一些界定，但是从立法目的上来说，或是为保护消费者利益，或是为解决开发商融资难问题，并不是为了解决上述案例中小业主逃避债务的现象所制定的，针对性的偏差导致在遇到此类问题时难以适用。   如《物权法》中规定了预告登记的第二十条[iv]：立法机关的立法理由为：“预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，……以保障债权人将来实现债权，……这些处分行为既包括一房二卖，也

7、包括在已出售的房屋设定抵押权等行为。”[v]这主要是为了解决商品房预售中出现的一房二卖，或者在已销售期房上设定抵押等损害消费者利益问题而规定的，是为了限制开发商对预购商品房的处分。放到本文所涉及的案件中来说，实际利益受到损害的反而是被该条文针对的房地产开发商，在小业主逃避债务的情况下难以单方解除合同，另行出售涉案房屋。   《物权法》第一百八十条第一款第五项把“正在建造的建筑物”，即《担保解释》中的“在建工程”规定为可以设定抵押，并在第一百八十七条规定：“……以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”该条文立法理由为：“实践中，建设工程往往

8、周期长、资