论预购商品房抵押权预告登记的效力

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1、论预购商品房抵押权预告登记的效力摘要：预购商品房抵押是为防范个人住房贷款风险而产生的一种非典型担保方式，预购商品房抵押的出现与我国商品房预售制度的兴起密切相关。对购商品房抵押及相关登记的认识模糊，影响金融机构发放的房地产信贷资金的安全。应探讨将其作为一种新型的担保物权形式予以立法，或者将其纳入预告登记制度进行针对性立法，以维护我国住房金融市场的稳定、有序。关键词：商品房预售抵押权预告登记预购商品房抵押是伴随我国商品房预售制度的产生、发展和银行为防范住房金融业务中可能产生的信贷风险而出现的一种新型担保方

2、式。2007年颁布的《物权法》首次规定预告登记制度，2008年建设部发布《房屋登记办法》，把长期来实行的预购商品房抵押登记规定为属可办理预告登记的范围，但对预购商品房抵押权预告登记的性质、效力未作规定。各级法院在审理预购商品房抵押贷款纠纷时，对银行已办理了预购商品房抵押登记手续或抵押权预告登记手续的，该登记究竟具有何种法律效力？是银行债权因登记而获得了物权保护效力？还是该登记属于担保物权的新的种类？或者是该登记在正式的房地产抵押登记手续办妥前，仅属于一种合同期待权？理解各异。而在物权法定义的框架下，预

3、购商品房抵押也亟需寻找自身在我国物权法体系中的合适定位，对购商品房抵押及相关登记的认识模糊，效力不清，极大影响了金融机构发放的房地产信贷资金的安全，成为长期困扰银行业的一大难题，亟待得到解决。一、预购商品房抵押制度的沿革预购商品房抵押的出现与我国商品房预售制度的兴起密切相关。商品房预售，指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或全部或一定比例的房价款以完成交易的一种不动产交易方式。1990年国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，拉开了我国国有土地有偿使用，企业

4、可以利用出让取得的土地使用权进行房地产开发、经营的帷幕。1992年国务院《关于发展房地产业若干问题的通知》指出：房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。但随之出现了房地产过热现象。例如海南省1991年商品房平均价格为1400元/平方米，1992年迅速上涨到5000元/平方米，1993年达到了最高的7500元/平方米。1993年6月24日，国务院发布《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，采取包括严格控制信贷

5、总规模，提高存贷款利率，削减基建投资等手段，全面紧缩银根，导致海南房地产泡沫彻底消灭，海南经济、金融陷入困境，海南发展银行被关闭，9家信托投资公司被停止整顿，34家城市信用社被处置，全国一些省市的金融机构在海南投资房地产的资金严重受损。①并导致了长达4年的全国房地产业调整期。1994年颁布的《城市房地产管理法》第44条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资

6、的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。首次对商品房预售作出法律规定。房地产业作为资金密集型产业，规定预售制度，是把其作为激励当时亟待成长的房地产开发的一项扶持措施，降低房地产行业的进入门槛，以保证我国的住房制度改革得以成功。1998年国务院颁布《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》，提出要停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化。并规定所有商业银行在所有城镇均可发放个人住房贷款，取消个人住房贷款规模的限

7、制，放宽个人住房贷款的贷款期限。1997年、1998年建设部和人民银行先后颁布《城市房地产抵押管理办法》、《个人住房贷款管理办法》，规定购房人在支付首期规定的房价款后，可将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保，由贷款银行代其支付其余的购房款。于是，我国的房贷业务总额从1998年的426亿元飞速增长为2011年的10.46万亿元。一般认为，以预购商品房作抵押向银行融通资金的房屋销售方式来源于香港的房屋按揭销售。房屋按揭销售方式由香港立信置业公司于1954年首创，其最先推出楼宇分层售卖、分期付款

8、方式，很快便盛行一时，成为香港房地产市场的一大经营特色。1992年后按揭销售方式正式从香港传入内地，成为内地现行商品房销售的主流模式。例如，北京房地产市场上的90-95%的商品房销售都是采用预售的方式，很少有现房买卖。②以预售商品房为抵押标的的按揭，即英国法中的mortgage,是一种通过债务人将特定财产权利转移予债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保方式。权利转移是其基本的规定。③香港实行的按揭制度，包括普通法按揭和衡平法按揭。前者，担保