ppp模式下公私合作合同的价值定位及法律规制

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1、.寻求“公共利益”与“私权保障”的最佳契合——PPP模式下公私合作合同的价值定位及法律规制来源：金华市中级人民法院作者：吴晓阳　马其六发布时间：2011-1-1416:11:37【字号：大中小】【关闭】在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。——英国卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯　引言2010年5月7日，国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称新36条①），要求鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，对于可以实行市场化机制运作的基础设施、市政

2、工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入。在当前全球性金融危机不断蔓延，而我国经济已有一定复苏迹象的大背景下，国家政策层面为应对全球经济危机而大规模增加政府投资，因此在基础设施与公共事业领域巨大的投资需求、以及我国巨额民间资本极其强烈的投资欲望的双重影响下，国务院“新36条”适时应运而生。我们有理由相信，在交通运输、水利工程、电力、石油天然气、电信等基础产业、基础设施领域，以及城市供水、供电、供热、污水垃圾处理、公共交通、城市园林绿化等市政公用事业领域，以政府为代表的公共部门与民间投资主体为代表的私营部门之间进行广泛深入的公私合

3、作（Public-PrivatePartnerships，简称为PPP），将成为2010年乃至今后几年我国经济建设和社会公共事业发展领域的一大亮点。PPP模式是指公共部门与私营部门为更优质、高效提供公共服务，在基础设施与城市公用事业等公共事业领域通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。②近三十年来，全球掀起了大规模公私合作的风潮，公私合作模式发展极为迅猛（1996年巴塞罗那奥运会和1998年法国世界杯的体育场馆，以及2008年北京奥运会的国家体育场“鸟巢”便是以PPP模式建设

4、和运营项目的典型），其速度和规模都不得不引起人们的注意。目前，公共行政学、规制经济学、金融学、财政学等学科都有涉及公私合作的大量研究，而行政法学部门对于公私合作的关注则较为晚近，其成果也仍显单薄。因此笔者不揣冒昧，以PPP模式下公私合作合同的价值定位与法律规制为主要研究目标，希冀能引起各界对公私合作的理论研究之关注，以及更深入之思考。一、价值定位：控权理念的革新与民主、协商品格的引入为何公私合作近年来发展迅速，并风靡全球成为各国公共事业领域的新宠？现代“福利国家”要求国家除维持公共秩序之外，更有为满足人民基本生活及发展所需提供“生存照顾

5、”的职能。政府将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。然而政府的公共服务供给作为一种“给付行政”的实践需要强大的财政支出作为保障。各国在“福利国”...建设过程中都出现严重的财政赤字，尤其是投资量惊人的基础设施领域更使各国财政捉襟见肘。因此从源头上考察，节省公共财政支出，缓解财政赤字，同时将竞争机制和市场力量引入到公共服务供给之中，充分发挥公私部门各自优势，进而提高公共服务的效率和效益，是公私合作制度提出的初衷，也是其具有吸引力的直接原因。但深究公私合作的本质价值，更在于传统控权理念的

6、革新与民主、协商品格之引入。建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者，因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范③。但现代规制的国家，则需要一个具有“能动有限、服务有效”、“权力有限性与有效性结合”的双重面相的政府。正如我国台湾地区学者叶俊荣所言：“行政法的时代机能应当包括私人权益的司法保障和公共福祉的制度体现……法律并非消极的用来拘束行政机关，而是藉由适当的制度设计，积极地促成公共福祉的增进。”④因此，在当前普遍性公私合作的新背景下，行政法的控权理念需要进行革新和转变。政府的行政管理方式和手

7、段，越来越需要体现出民主、协商的品格，体现出行政机关与相对人相互服务与合作、相互信任与沟通的行政法人文精神。公私合作合同，通过平等、对话、协商的形式，将PPP模式下公私合作双方的权利义务关系安排，以及公私合作过程中可能涉及的各种不确定因素，通过合同条款的共同设计加以明确。以契约的方式和视角，对公共部门与私营部门各自权利义务的设定，以及两者之间关系的定位、厘清，进而进行契约化规范，并将平等自愿原则、意思自治原则、诚实信用原则以及信赖利益原则等私法原则引入到公私合作领域，将有助于改变传统政府管理中的各种固有缺陷，并进而推动PPP模式的健康、

8、规范发展。二、公私合作在我国发展之实践（一）发展历程：以城市公用事业改革为重心的背景不管是着眼于城市公用事业领域的考察，还是将之放在更广阔的整个中国的改革开放背景下观察，我国的公私合作制度，伴随着市民社会的