d结构下宪ezd政的规范ez

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1、.宪政的规范结构下　　宪法解释和宪法改正的区别　　从周而复始的动态的角度来理解宪政体制，值得一提的是日本研究宪法和行政法的著名学者美浓部达吉对耶利内克(G.Jellineck)的“宪法变迁”概念的再定义26.他修正了耶利内克在政治与法律之间关系方面的悲观论，反过来积极肯定国家权力的非正式行为在一定条件下的法源性以及宪法解释的正当性，提出了宪法规范更新和发展的三阶段公式，即∶(1)宪法条文丧失实效、(2)宪法规范力发生异常(该条文以外的事实具有实效)、(3)宪法变迁，包括在现行文本框架内的解释以及突破条文的宪

2、法修正案这两种方法27.人们通常所说的宪法变迁主要是通过宪法解释(包括判例宗旨的阐述评论在内)的变化来实现的，只有在这样的微调机制不能解决问题的场合，才不得不以改变成文的方式来修正宪法的条款。一方面，从宪法解释的角度来看，宪政是生生不息的;另一方面，从宪法文本改订的角度来看，宪政应该更具有稳定性、恒久性――正是在这一动一静之间、在暂行与持续的交替过程中社会渐臻大治。　　但当前中国所面临的关键问题是∶根据现行制度，最高人民法院以及各级人民法院均无权解释宪法，唯有作为立法机关的全国人大常委会才享有宪法的解释权。

3、立法机关怎么解释?它当然只有采取补充或改变宪法文本的抽象方式来行使宪法解释权，这样的宪法解释以及对法律、法规的内容进行限定的合宪化法律解释，即使在最严谨的场合也难免带有某些解释性修改的色彩28.所以我们不得不承认，在中国现行制度下区分宪法修改和宪法解释基本上是没有意义的，至少很难在两者当中划出明确的界线。因而考虑在法院之外通过立法机关的宪法解释来不断地推动宪法变迁也基本上是没有意义的。...　　既然宪法的发展实际上只剩下修改宪法这一条独木桥，那么全国人大常委会就难免会在文本僵硬与修正案频仍之间进退失据，于是

4、修宪成习而流于轻率的现象也就带有一定的必然性。由此可见，即使仅仅为了满足具体落实宪法内容的要求，也有必要承认法院在审理具体案件中解释宪法、运用宪法的权力，进而可以推论司法审查制度的关键性。对于缺乏外部根据和“金字塔”式法律观的中国社会，司法性机构对成根茎状的多层多样的法规进行违宪审查的程序更是推行宪政的首要条件。在这里，对什么是根本规范的根据之类的关于“顶点”的问题的回答，实际上在很大程度上取决于通过处理具体案件的实践适当进行宪法解释以及对法律规范的合宪化解释这一反复的程序。　　由此可见，按照宪法动态学的观

5、点，作为法治秩序的等级性结构的顶点的根本规范，其正当性根据就存在于“实践是检验真理的唯一标准”的著名命题之中，或者说在循环性的过程之中。这样的状况设定有赖于一个关键性的制度安排，这就是合宪性审查的程序。换言之，只有围绕违宪问题的反复互动过程才能把宪法的最高效力与正当化机制耦合成为一个整合的结构、一个生生不息、充满活力的宪政体制。　　实际上，就连金字塔型法律系统论的始作俑者凯尔森本人也并没有停留在仅仅固执宪法秩序的实体性规范的等级结构。与施米特相反，凯尔森承认分权制衡(它将合乎逻辑地导致多元互动的格局和循环性

6、调整)的必要性，认为捍卫宪法的主体不应该是总统而必须为合宪性审查机构，所以在1920年制定奥地利宪法之际始终坚持设立宪法法院，并且他自己也在其中担任法官至1929年。尽管凯尔森设计的模式属于集权化的合宪性审查，与美国的分权模式形成鲜明的对照，然而，对于宪法法院而言，制约法律和法规的宪法内容本身也是可变的、可选择性的，在这样的意义上，凯尔森对宪法秩序的内在矛盾和复杂性有着非常清醒的认识。他说：　　“限制立法的宪法规范的意义在于妥当的法律不仅仅是只有按照宪法直接规定　　的方式才能成立，而且还能按照立法机关本身所

7、规定的方式成立。宪法授权立法机关不仅可以根据与宪法直接规定的程序有所不同的程序来创设一般性规范，而且还可以赋予一般性规范以不同于宪法直接规定的内容的其他内容。宪法规范只不过是显示由宪法所设定的两种可能性当中的一种而已。另一种可能性，由宪法设定为：对于立法机关作为法律发布的规范是否是宪法意义上的法律的问题的决定权，授予立法机关之外的某一机关。因而限制立法的宪法上的各种规定具有选择性规定的性质。宪法包括对立法的直接性限制和间接性限制这两个方面，立法机关在这两者之间进行选择“29....　　显然，在这里宪法秩序呈

8、现出的并不是“金字塔”型的图景，而更接近阴阳两仪“太极图”那样的动态格局。凯尔森本人的论述再次证明：虽然宪法的等级性最高效力对于限制权力具有重要的意义，必须始终坚持这样的理论假定或者说规范性现实，但实际上更关键的倒是合宪性审查制度以及在程序网络中的选择以及围绕这种循环性选择的互动关系。　　从矛盾论到法治对抗轴　　综上所述，如果从反思理性和程序网络的角度来理解宪政体制，就会发现法治秩序构成原理上的等级性与循环性之间