金自宁 风险社会中的给付行政与法治

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1、风险社会中的给付行政与法治金自宁【写作年份】2008年【正文】    一旦集体停止建造与修缮城墙、壕堑，每个城市居民就得去学空手道。——齐格蒙.鲍曼：《寻找政治》引言二十世纪以来，福利逐渐成为西方发达国家的主要原则。尤其是二战以后的数十年间，人们有关福利的争论焦点一度“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。在这样的时代潮流中，各国的给付行政活动，如住房补贴、公共教育、基本医疗服务、劳动保护、强制社会保险计划等等迅速发展起来。这被公认为是公权力大举“入侵”私域的典型现

2、象。二十世纪七十年代中后期，首先在西方发达的国家，然后在世界范围内出现了明显与福利国方向背道而驰的政策趋向：大政府受到质疑，市场机制重新赢得青睐。给付行政活动首当其冲，成为被削减的对象。这种改革被公认为是重新划定政府/市场、公/私（法）域范围的尝试。简而言之，无论在理论还是在实践中，给付行政都曾经是并且仍然是公/私（法）边界“拉锯战”的战场。而公/私（法）区分，在过去和现在以及可以想象的未来，都是聚讼纷纭的主题。本文认为，法律制度离不开其社会条件和现实基础；风险社会，作为对现代社会核心特征的准确描述，对于澄清有关给付行政的

3、法律争论及其给公/私（法）区分带来的困惑，应当是既不可忽略也极有帮助的概念。二、作为社会安全网的给付行政（一）风险社会中的风险所谓风险社会(Risikogesellschaft)，意谓风险生存（Risikoleben）就是现代人的境况。专家们对风险社会成因的分析复杂深奥且无定论，但普通人对作为生活经验的风险并不陌生。无需高深的专业知识就可感知，现代社会风险的不同之处在于它深深扎根于现代所特有的生活方式与秩序之中：现代社会制度形式为人类创造了众多享受可能生活的机会的同时，也带来了新型风险：不仅失业、通货膨胀等制度性风险令千百

4、万人无法拒绝无从逃避，而且还会出现传统社会中无法想象的突发事故，比如一场大雪就有可能使得城市公交系统瘫痪，成千上万人无法回家、或是超过城市排污系统承载力的一场暴雨就有可能使数十人淹死在地下商场……现代科学技术更是在给我们提供传统社会无法想象的生活便利的同时，也提供了新的风险来源，如网络病毒、转基因食品、核辐射等。甚至，公众对危险的感知和想象本身也会成为风险的来源。研究者指出，风险社会里的风险表现出以人为而不是自然风险为主、兼具积极与消极意义、影响后果超越地理和时间限制、不可预测、被社会建构而成等等独特性质。从一般公众的经验

5、来看，现代风险最重要的特征，应是其深远影响和高度的不确定性。一方面，现代风险具有跨越时空的重大影响，所以，人们有强烈地控制它的主观愿望和需求；另一方面，现代风险产生影响的途径如此复杂且不稳定，使得应对这些风险超出了个人的能力所及。正是因为这两方面原因，20世纪中叶以来，公众基于对于现代社会风险问题的担忧，对于国家和政府提出了“控制风险”的强烈要求，工业社会的风险控制由此成为公共政治领域的中心议题之一。（二）给付行政的风险控制功能及其内在危险给付行政显然具有控制风险的功能：转移支付可以直接改善贫困者的生活并令可能落入贫困境地

6、者安心，住房政策可以免除穷人无家可归的忧虑，公共资金支持的医疗服务能够缓解患者因医疗费用而产生财产损失的恐惧，覆盖面广泛的失业保险可以使得失业变得不那么可怕，强制的养老储蓄可以降低人口老龄化带来的风险……控制风险，消除或至少是减少不确定性，提供对秩序和未来的可靠预期，本是法律制度最基本的价值和目标之一。问题是，提供秩序与安全有不同的途径或手段。近代以来形成的法治理念要求，国家运用公权力对法律秩序的维护以保障私域自治、尊重个人自主为前提，这种法律秩序之下的安全，只是作为普遍秩序的安全，国家在提供此种安全时角色是消极和否定性的

7、，最终制定计划、安排彼此关系的是行动者自己；而社会救助和社会保障所提供的安全中，立法者的计划和安排代替了个人自负其责的决定，国家的角色在此是积极和肯定性的，追求着特定的具体目的，即扶助市场关系中的“弱者”或“不能自负其责的人”，相关法律也已经蜕变成为积极的规制性规则。换句话说，当给付行政成为国家或政府应付各种风险的工具之时，国家与政府已经不再是中立的游戏规则维护者，而加入到游戏中“弱者”一方，直接参与了游戏。这本身就包含了摧毁游戏本身的危险。对这种危险最为敏感的自由主义者还担心，政府的积极作为一旦开始，就会开启通向专制统治

8、的大门。典型的如哈耶克对政府运用权力追求某种实质正义的批评：“要达到这个目的，政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不能不努力为每个人提供至少相等的机遇；因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍，或者通过使那些