我国具体行政行为的司法审查强度

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1、我国具体行政行为的司法审查强度　　摘要：具体行政行为的司法审查强度是审判实务中的核心问题，本文从程序审查的视角来探讨我国具体行政行为的司法审查强度，并提出完善我国程序问题司法审查的做法，一是要加快行政程序的立法，二是从确立正当程序审查标准、区分违反法定程序与程序瑕疵这两方面来着手推动《行政诉讼法》的修改。　　关键词：具体行政行为；司法审查；强度；程序审查　　现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度，以司法权来制约行政权的扩张与恣意，体现了司法最终裁决原则。在面对具体行政行为的司法审查时，法院一方面应对行政权保持足够的尊重，体现司法权的谦

2、抑；一方面又要积极行使法院的司法权，保护行政相对人的权利。在具体的个案中，法官如何在两者中予以平衡，对于具体行政行为的司法审查应该进行到何种强度是审判工作中的关键和难点。作为体现行政法治水平的行政程序，无疑在司法审查中更应该占据重要的地位。　　一、司法审查强度与行政程序的基本概念8　　司法审查强度，各国称谓有所不同，但基本内涵是一致的，各国法院在进行司法审查时所面临的一个共同问题是，法院对行政行为的审查程度，即法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围。行政程序是行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。行为形式合法

3、是具体行政行为不可或缺的合法要件之一，是司法审查过程中不可回避的内容。我国《行政诉讼法》第五十四条明确规定了违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销。从法理上讲，正当程序原则是行政法的一项基本原则，但是我国的法律规定中并没有予以确定，有的正当程序并没有通过法律确定成"法定程序"，是否法院就只能坐视不理呢？　　二、我国审判实务中对程序问题的司法审查强度　　我国《行政诉讼法》第五十四条的规定，明确把程序提升到与实体并驾齐驱的地位，那么我国在程序问题的审查上，采取那种司法审查强度呢？下面以案例来探讨。　　（一）对程序瑕疵的容忍　　我国传统上是"重

4、实体，轻程序"的国家，我国传统的制度设计都是围绕着实体正义的。在行政审判过程中，法官对于行政程序的不足如何进行审查呢？从哪种思路来认定是程序违法还是程序瑕疵？这方面的经典案例莫过于郑松菊、胡奕飞诉温州乐清市民政局行政一案，①此案为我们在实务中对正当程序的司法审查提供了明确的思路。我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定，结婚当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。一审法院是采纳严格的程序标准，只要程序上有瑕疵，便根据行政诉讼法五十四条的规定撤销。而二审法院从探究婚姻法的目的着手，认为婚姻登记是对男女双方共同生活真实意思的确认，要求当事人到

5、场是为保障双方自愿的目的服务的。因此，从形式上看，不符合法律规定，但是在实质上符合婚姻法的目的。这种程序上的欠缺被认定是瑕疵，而不是违反法定程序。在行政法上，程序瑕疵的行政行为适用于补正，使之完善，而不是由法院撤销。8　　（二）对违反法定程序的撤销　　违反法定程序与程序瑕疵有本质上的区别。在谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案②中，法院裁判认为，教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》中明确规定对学生作退学处理应当提交校长会议研究决定，且在送达处理决定时应当告知其有申诉的权利。西南大学做出退学处理决定前，没有告知谭某进行陈述和申辩，未充分

6、听取谭某的意见，在对谭某作出退学处理决定之前没有提交校长会议研究决定，作出退学处理决定时也未告知原告谭某享有书面申诉的权利，属程序违法。故重庆市北碚区人民法院作出的行政判决书中对该大学做出的退学处理决定予以撤销。从十几年前轰动一时的田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学学位评定委员会案到目前的谭某诉重庆某大学不服退学处理决定案，我们可以看出法院对于违反法定程序的具体行政行为，其撤销的态度是相当坚决的。　　（三）对正当程序的个案探索8　　前面谈到正当程序只是法学理论上的概念，在实务中绝大多数时候法官都恪守制定法中"违反法定程序"的规定，不

7、敢越雷池一步，然而在实务界也出现了一些个案上的探索与松动。张成银诉徐州市人民政府房屋登记案上诉案中，徐州市政府提出"《行政复议法》关于第三人的规定，属于弹性条款，第三人是否参加复议，由复议机关视情况决定，本案中张成银未参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。"江苏省高院的判决书旗帜鲜明地表明了对正当程序观点支持的态度，写到"《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。……徐州市政府未听取利害关系人的意见即做出与其不利的

8、行政复议决定，构成严重违反法定程序。"江苏省高院的终审判决通过鲜活的个案给我们诠释正当程序的精神，"熨平法律的褶皱"，体现个案的公平正义。　　三、程序问题的司法审查标准的完善　　（一）加快行政程序的立法