比较法视野下的程序性辩护

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1、比较法视野下的程序性辩护　　摘要：程序性辩护是一种与实体性辩护相对应的辩护手段，以程序公正和程序性制裁为理论基础。作为一种攻击性较强的辩护方式，程序性辩护使控辩双方的诉讼地位更平等。我国的司法实践中更倾向于实体性辩护，但随着2012年《刑事诉讼法》的修改，程序性辩护理应得到同等重视。由此，对英美法系以及大陆法系国家程序性辩护的运行机制进行考察，将对我国程序性辩护的发展具有重要的借鉴意义。　　关键词：程序性辩护；程序性制裁；程序性正义；借鉴　　中图分类号：D920.4文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）22-0129-03　　一、程序性辩护概述　　（一）基本

2、释义　　所谓程序性辩护是与实体性辩护相对应的一种辩护形态。实体性辩护以刑事实体法为依据，从证据的角度为被告人做无罪或罪轻的辩护，旨在推翻检控方所指控的犯罪事实。程序性辩护则直接依据刑事诉讼法，指出追诉机关因违反程序法而侵犯被追诉人程序性权利的行为，以期达到削弱甚至推检控方指控的目的。这种辩护方式通过刑事诉讼法所确立的程序性规则，“向裁判机构提出一系列的程序申请，或者就检控方的某一诉讼请求提出程序上的异议，要求法庭就某一诉讼程序问题做出专门的裁定，以便维护被告人的诉讼权利”[1]375。10　　（二）理论基础　　程序正义是现代刑事诉讼的一项基本原则，它要求与诉讼结果有利害关系

3、或者可能因该结果蒙受不利影响的人都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己主张和证据以及反驳对方主张和证据的机会[2]。因此，程序正义原则意味着被追诉人能够以诉讼主体的身份有效地参与刑事诉讼的全过程。追诉机关依据刑事程序法提出控告来启动诉讼程序，同样的，被追诉人也有权据此针对控诉进行辩护。被追诉人通过行使程序辩护权，积极地就程序性问题提出主张和证据，独立地参与诉讼，使裁决的过程成为看得见的正义。所以，程序性辩护权作为辩护权的重要组成部分，赋予了被指控人向侵犯自己诉讼利益的行为发起主动进攻的权利，它的实现是被指控人享有诉讼主体地位的最突出表现[3]。　　程序性制裁理论则为程序

4、性辩护提供了存在的空间。程序性制裁是指刑事诉讼法针对侦查、起诉、审判人员等实施的程序性违法行为所应承担的程序上的不利法律后果[4]。实体性裁判是针对被告人刑事责任进行的裁判活动，而程序性裁判要解决的是追诉机关的行为是否违反程序法规定、侵犯被追诉人合法权益的问题。当追诉机关存在程序性违法行为时，被追诉人就可以依据刑事程序法做程序性辩护，要求中立的第三方进行裁判以实现程序性制裁。　　（三）存在价值　　“程序性辩护”10的概念本身并不存在于西方法治国家的法律制度中，但在司法实践中，程序性辩护活动普遍存在。在程序性的相关法律问题中，程序性辩护作为程序性制裁理论的一部分，旨在通过法院

5、宣告程序性制裁结论而凸显其自身独特的法律价值。一方面，程序性辩护维持了诉讼构造中控、辩、审三方的结构平衡，使控辩双方势均力敌以维护当事人的合法权益。另一方面，程序性辩护也使侦查、检察甚至审判行为的合法性诉诸司法裁判程序，促使法庭裁判某一诉讼行为丧失法律效力。作为一种进击性更强的辩护策略，程序性辩护也被美国著名的刑事辩护律师德肖微茨称为“最好的辩护”。　　二、外国的程序性辩护运行机制　　（一）英美法系国家的程序性辩护　　英美法系国家尤为重视人权保护，认为没有权利救济就没有权利保护。为了保护程序正义的实现，针对警察、检察官、法官违反法律侵犯当事人权利的行为，美国刑事诉讼法建立了

6、一系列配套的法律规则，给予被指控人及其辩护人通过动议或者上诉来启动救济程序。在美国的程序性辩护主要表现为三种方式：隐匿动议、撤销起诉的动议、提起程序性上诉。　　1.隐匿动议　　当控诉方使用的证据是以违反法律程序、侵犯被指控人诉讼权利的方式取得时，被指控人就可以向法官提出隐匿动议，要求将这种证据排除在法庭审理之外。隐匿动议实际上就是对非法证据提出排除要求。美国刑事诉讼法对警察在侦查过程中以侵犯公民的宪法性权利所获取的证据进行了严厉的打压，不仅绝对禁止作为非法侦查行为直接结果的非法证据，也禁止或否定由此派生的证据。只是，如果警察违宪侦查行为间接“污染”了该证据，法官可以根据例外

7、规定对这些“毒树之果”10予以保留。在适用程序上，非法证据排除的请求一般在审前动议阶段提出，由法庭根据动议的要求开启专门的听审程序，辩护双方在中立的法官面前发表各自的观点，进行质证、辩论等，最后由法官根据听证程序作出相应的裁判结果[5]。　　2.撤销起诉的动议　　当检察官滥用刑事追诉权，侵犯了被指控人所享有的宪法性权利，被指控人可以就此向法庭提出撤销起诉的动议，要求法官在未经宣告判决的情况下做出终止审理的决定。美国撤销起诉制度的适用范围包括五种情形：检察机关对同一犯罪行为重复起诉；故意拖延诉讼，在合理的期限内迟迟不