销售假冒注册商标的商品罪 “既未遂混合形态”研究

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1、销售假冒注册商标的商品罪“既未遂混合形态”研究　　摘要：销售假冒注册商标商品罪的构罪标准是数额较大，起刑点是5万元。同时，司法解释又规定，如果未销售货值金达到15万元，构成该罪的未遂。但实务中往往会出现行为人仅仅销售出去一部分，另一部分处于未销售状态，司法机关对于如何处理这种性质的行为争议较大。笔者认为，应当以一罪认定，同时采取1：3的折算方式进行量刑。　　关键词：数额犯既遂未遂折算　　我国的司法实务中，对于销售注册商标的商品罪如何量刑，历来是一个疑难问题。主要体现在实务中经常出现行为人所持有的假冒注册商标的商品，一部分已销售完成，而另一部分还处于未销售状态，这种就是

2、所谓的"既未遂混合形态"。当然，这里的"既未遂"仅仅是个指代词，因为故意犯罪的停止形态是排他的，不可能有既未遂并存的局面。这里为了方便理解，借用该词。而这种混合形态给司法工作人员对该行为既未遂的认定以及如何量刑造成了很大的障碍。如甲销售假冒注册商标的商品，销售金额达到6万元，但未销售的货值金额高达30万元。司法机关对于该案的如何计算犯罪数额产生了较大争议。8　　造成这种司法困境的是以下两个原因：其一，我国的数额犯中的数额较大，既是犯罪的成立标准又是既遂标准，一般情况下达不到该数额要求，不构成犯罪。销售假冒注册商标商品罪是数额犯，销售金额数额较大（销售金额在五万元以上）

3、是其成立要件。其二，该罪的行为特点有别于典型的以数额犯为立法模式的传统财产犯罪。传统的财产犯罪针对的财物，占有与非占有这两种状态往往是排他的，而该罪的销售行为，销售完成与未销售状态时常是并存的。正是这两个原因的结合，造成了该罪的既未遂形态可能并存而且都需要处罚的现象。　　本文结合案例，围绕该问题进行分析。并通过对该问题所体现的刑法原理进行分析，总结出适用该类问题的普遍适用原则。　　一、我国犯罪未遂模式以及销售假冒注册商标的商品罪未遂形态分析　　我国通说认为，犯罪未遂是指行为着手以后，由于意志以外的原因，使得构成要件没有齐备。大陆法系国家认为，既遂是指行为的完成，而未遂

4、则是行为的未完成。笔者认为，这两种观点存在一定的差异，因为现实中确实可能存在行为完成，但构成要件没有齐备的现象。就比如说销售假冒注册商标的商品罪，行为人已经完成了销售行为，但确有可能数额没有达到5万元，而构成要件没有齐备。然而无论是通说还是大陆法系的标准，都是有依据的。　　造成这种观点差异的关键，在于我国和国外不同的立法模式以及在涉及到财产的犯罪中如何看待数额的问题。8　　从立法模式来看，我国的法条设置定性又定量，不仅注重行为的性质，而且行为所造成的社会危害还须达到一定的程度。而国外的法条设置定性不定量，只注重行为的性质。故正是由于立法模式的不同，造成了我国和国外既未

5、遂的标准的差异。我国成立犯罪，不仅要实施特定行为，而且特定行为的危害性还须达到一定的程度。比如要构成盗窃罪，行为人必须盗窃达到数额较大的要求，除非系扒窃、入室盗窃或携带凶器盗窃或以珍贵文物为盗窃目标的集中特殊盗窃的未遂①，否则不以犯罪认定。而国外只需要实施了盗窃行为就能够认定为犯罪，而数额仅仅是作为量刑条件，为具体量刑提供依据，和罪与非罪不存在联系（当然，如果涉及财物数额不大，国外也不会认为是犯罪，但是这是例外情况，是从法益侵害性的综合考量角度出发）。正是基于国外刑法定性不定量的传统，在涉及到财产的犯罪中，只要实施了特定性质的行为就构成犯罪，不涉及具体的数额，所以在国

6、外，该类犯罪的既遂以行为是否完成为标准，不必考虑数额。而我国的传统是定性又定量，在涉及到财产的犯罪中，即便实施了特定性质的行为，但未必能达到法定的数额，因而犯罪既遂不仅要求行为的完成，还要求构成要件的齐备。　　笔者认为，在关于销售假冒注册商标商品罪未遂的司法解释颁布前，该罪是纯正的数额犯，根据法条阐述，只有销售数额较大，才能构成犯罪，否则不以犯罪认定。但是司法实务的情况往往是，销售完成的犯罪嫌疑人抓不住，而抓住的犯罪嫌疑人所持有的假冒注册商标的商品都是待销售而未销售的。基于这个原因，司法解释规定，未销售完成，但货值金额达到15万元的，以未遂认定②。8　　这条规定并不符

7、合我国的刑法原理。因为未遂建立在犯罪成立的基础上，而销售假冒注册商标商品罪只有销售数额达到数额较大，才能构成。那么，既然都没有销售完成，就无所谓销售数额，既然没有销售数额又怎么能构成犯罪？既然不够成犯罪，则犯罪未遂就无从论起。笔者认为，该司法解释的关注点在于"销售行为的未完成"，换言之，其或多或少地体现了国外未遂模式的理念。然而，我们也要认识到，该规定并非完全体现了"行为未完成"的理念，因为该罪未遂的起刑点是15万元，是原法条数额较大的3倍。或许司法人员注意到实务中的某种现象，即行为人全部销售完成，销售额未达到但接近5万，将不受刑法评价；然而行为人一