浅析销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态争议问题

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1、浅析销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态争议问题　　一、问题的提出　　浅析销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态争议问题　　一、问题的提出　　根据《刑法》第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。该罪是数额犯，数额是其定罪量刑的基准。该罪设有两档法定刑，分别是：销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。根据XX年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解

2、释》第2条、第9条的规定，这里的数额较大指的是5万元以上，数额巨大指的是25万元以上，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在XX年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)颁布前，学界对该罪是否存在未遂形态存在较大争议，司法实践中的做法也极不统一。为消除分歧，统一司法，《意见》第8条明确规定该罪存在犯罪未遂，并对销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题作了具体规定。但《意见》也招致一些学者的质疑与批判

3、。应当说，这些质疑与批判是中肯的，毕竟《意见》的相关规定确实存在一定的问题，对此必须认真对待，不能视而不见;但一些质疑与批判也明显有失偏颇，对此也需要予以积极回应。因此，有必要对《意见》的相关规定进行全面深入的解读，客观地分析《意见》的规定所存在的问题，在此基础上积极地探寻解决问题的可行性方案。　　二、《意见》第8条之解读及弊端分析　　(一)《意见》第8条第1款　　《意见》第8条第1款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚：1.假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额

4、在15万元以上的;2.假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。可见，《意见》在肯定该罪存在未遂形态的同时，又提高了未遂的成立标准，即将未遂的数额标准从5万元以上提高到了15万元以上。对此，有论者提出质疑：　　1.有学者否定该罪存在未遂形态，认为只有销售金额达到5万元，才能构成该罪，销售金额未达到5万元的，不应以该罪的未遂犯论处。基本理由是：仅购入假冒注册商标的商品的行为，假冒注册商标的商品还没有进入市场，客体还没有受到损害，不能将不具有客体侵害性的行

5、为认定为犯罪。刑法之所以规定销售金额数额较大，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。未达到这个数额标准，虽然从形式上说符合未遂的条件，但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度，或者说仍然属于《刑法》第13条规定的情节显著轻微危害不大的行为，故不能以犯罪论处。　　2.有学者认为，既然承认该罪存在未遂形态，那么根据未遂犯的原理，由于意志以外的原因致使销售金额未达到5万元的，即可成立犯罪未遂。司法解释不能人为地改变这一立法原则，将犯罪未遂的数额标准提高到15万元。换言之，只要完成销售，数额达到5万元，即构成犯罪既遂;而销售尚

6、未完成，能够查明库存商品是预备销售，如果预期数额达到5万元的，就是犯罪未遂。本文认为这种观点值得商榷。一方面，《意见》肯定该罪存在犯罪未遂，并不违背《刑法》总则对犯罪未遂的规定以及数额犯存在未遂的基本法理，体现了从严一面;另一方面，为限制该罪的入罪范围，《意见》调高了本罪未遂的数额标准，又体现了从宽的一面。这种解释理念体现了刑法谦抑精神的要求，也符合《刑法》第13条但书之规定。以此观之，《意见》不仅仅是明确了定罪量刑标准，从而统一了司法，更为重要的是，解释的理念与精神总体上与宽严相济刑事政策的基本要求暗合，故对此应予以充分

7、肯定。　　(二)《意见》第8条第2款　　《意见》第8条第2款规定：假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。可见，《意见》不但认为该罪基本犯存在未遂形态，而且对本罪加重犯之未遂形态也持肯定立场。这里有两个问题需要指出：一是《意见》仅仅提高了该罪基本犯未遂的数额标准，并未对该罪加重犯未遂的数额标准进行相应提高，即没有基于该罪基本犯未遂标准所形成的货值金额与销售金额的三倍关系，将该罪加重犯未遂的金额标准从25万元以上提高到75万元以上

8、。不难看出，《意见》的目的显然是限制该罪未遂的入罪范围，这与刑法的谦抑精神是契合的，对此应给予充分肯定。二是该款所规定的是尚未销售的金额，没有已销售金额的表述，这显然无法回避一个问题：当假冒注册商标的商品已销售3万元、尚未销售的货值金额22万元的情形下，如何选择适用法定刑档次?如果完全根据字面含义，因为