销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态的探讨

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1、销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态的探讨摘要：本文以最新发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的第八条关于销售假冒注册商标的商品罪之未遂形态的规定为切入点，探讨了销售假冒注册商标的商品罪中“销售金额数额较大”在本罪未遂形态认定中的地位问题，进而对《意见》第八条是否合理作了评述。　　关键词：未遂形态；数额犯；销售金额数额较大　　：D923：A：1006-4117（2012）01-0211-02　　　　2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律

2、若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第八条对销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态做了规定，从而肯定了本罪未遂形态的存在，笔者对之是赞同的。但是《意见》对于本罪未遂形态内容的规定是否合理，这涉及“销售金额较大”在本罪未遂形态认定中的地位问题。本文将对此进行深入阐述。　　一、理论上的争议　　本罪是典型的数额犯，与刑法分则其他的数额犯一样，刑法理论界以及实务界对于数额这一定量因素在犯罪中的地位存在很大的争议，主要有成罪标准说与既遂标准说之争，这直接导致对于本罪未遂形态的有无及认定问题的争议。成罪标准说认为，定量因素是犯罪的构成条

3、件，只有齐备法定构成要件的行为，才能以犯罪论处。达到这一犯罪的客观数额标准就构成犯罪，否则就不构成犯罪；达到加重数额的标准，就构成加重罪适用加重的法定刑，不存在未遂问题。[1]按照此说，达到销售数额较大标准就构成本罪；未达到标准就不构成犯罪，不论是尚未销售还是销售金额没有达到数额较大。既遂标准说认为，我国刑法及有关司法解释所规定的“销售金额”是犯罪的既遂要件而非构成要件。根据我国刑法理论，刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标准而建立的。销售假冒注册商标的商品罪中的“数额”这一定量要素是成立犯罪既遂的标准而

4、非成罪的标准，即使达不到上述标准，也不能排斥成立犯罪未遂的可能。[2]按照此说，达到销售数额较大标准就构成本罪的既遂；未达到标准就构成本罪的未遂，不论是尚未销售还是销售金额没有达到数额较大。此外还有折中说认为，销售金额作为定量因素，应当理解为本罪的成罪标准，但是应当有条件地承认犯罪未遂存在的余地。对于销售假冒注册商标的商品的犯罪行为，可以比照相关司法解释关于生产、销售伪劣产品罪处罚未遂的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，从而来确定销售假冒注册商标

5、的商品罪的未遂形态。[3]　　二、笔者的观点　　对于上述几种观点，笔者基本赞成折中说。笔者认为销售金额只是本罪既遂的成罪标准，而本罪的未遂则是《意见》（一）的规定，即假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的。理由如下：　　（一）具体分析笔者观点　　第一，按照刑法理论的通说，我国刑法分则所规定的犯罪构成是以犯罪既遂为模式的，即犯罪既遂下的犯罪构成由刑法分则来规定，而犯罪预备、未遂和中止形态下的犯罪构成由刑法总则规定，是修正的犯罪构成。因为刑法分则所规定的各种具体犯罪类型不同、设定的构成要件不同，所以又把既遂分为四种类

6、型，即结果犯（即不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪）、危险犯（即以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂的标志的犯罪）、行为犯（即以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标志的犯罪）和举动犯（即行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成从而构成既遂的犯罪）。[4]对于没有数额、情节等因素限制的犯罪而言，笔者是赞同这一通说的，比如故意杀人罪，被害人死亡则犯罪既遂，未死亡则未遂；再比如放火罪，放火行为产生了危害公共安全的危险时即既遂，未产生则未遂等等。但是对于数额犯、情节

7、犯而言，笔者认为需要对上述通说做出修正，即数额和情节是对既遂形态（广义上的，包括一般违法行为的既遂与犯罪既遂）下的犯罪构成做出的进一步的限制，只有达到数额和情节要求才能构成犯罪既遂形态（仅指犯罪既遂）下的犯罪构成。依笔者之见，对于有数额和情节要求的犯罪行为与一般没有此要求的犯罪行为不同，对于后者本身其行为的社会危害性就很严重，一旦实施就会对社会造成极大危害，因而，只要实施该行为就构成犯罪，如故意杀人罪、放火罪、强奸罪等；但是对于前者刑法之所以规定有数额和情节的要求主要是区别于一般的违法行为，达到了数额和情节标准，说明该行为已经

8、对社会产生了很大危害，只是通过一般的治安处罚已经无法达到抑制这种危害行为的效果，只能通过入罪来惩处，如没有达到数额和情节的标准，说明危害性没有那么严重，通过一般的治安处罚即可。由此可见，数额和情节的规定不仅是为了明确处罚条件，而且也是为了限制处罚范围，不使轻微的违法行为被当作