论幽灵抗辩之对策

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1、论幽灵抗辩之对策　　摘要：在刑事诉讼控方举证原则支配下，幽灵抗辩日益成为困扰法检机关办案的一大难题。为此，有必要建立幽灵抗辩分层审查模式，通过事实推定、举证责任转移、法官澄清义务三大制度逐次递进，切实解决幽灵抗辩所带来的矛盾与困局。　　关键词：幽灵抗辩事实推定举证责任转移法官澄清义务　　幽灵抗辩，是指刑事被告人在刑事诉讼中，针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解，又称为"海盗抗辩"。①在被告方进行幽灵抗辩的情形下，若固守控方举证原则，很可能陷入"被告方笑看风云，控诉方疲于奔命"的尴尬局面。那么，如何合理解决幽灵抗辩所带来的难题？　　一、两大法系

2、针对幽灵抗辩困境的处理模式　　（一）英美法系当事人主义刑事诉讼模式下的举证责任转移制度　　在英美法系，基于控辩平等、两造对抗的诉讼理念，法律赋予被告方与控诉方相近的取证能力与手段，故其并不固守控诉方举证原则，而是在被告方提出抗辩时，遵循"谁主张、谁举证"的原则以及举证责任转移的法理。　　（二）大陆法系职权主义刑事诉讼模式下的法官澄清义务6　　在大陆法系，被告方既没有配合调查的义务、也没有提供证据信息的义务。在被告方提出抗辩时，法官须就抗辩事由的真伪承担澄清义务，即由法官依职权进行调查，被告方提出证据的责任实际上转由法官承担。　　二、建立分层审查模式应对幽灵抗辩困局　　考察两

3、大法系各具特色的刑事诉讼模式，并结合我国刑事司法实践，学者就"幽灵抗辩"问题提出了不同的解决方案。有学者主张借鉴英美法系国家的举证责任转换制度；也有学者主张建立"事实推定制度"。②　　（一）通过立法、司法解释建立事实推定制度　　事实推定，也称"推论"，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。作为一种证明方法，事实推定应当有明确的依据；若将这一依据交由法检机关在司法个案中具体掌握，难免不损害法律的确定性，故应通过立法、司法解释以法律文件形式明确相关类型案件的事实推定依据。在我国现行立法及司法解释中，已经出现不少有关事实推定的法律条文。比如，高检

4、院、公安部《追诉标准（三）》第1条第8款、第8款、第2条第4款、第5条第4款、第6条第5款分别规定了走私、贩卖、运输、制造毒品案、非法持有毒品案、走私制毒物品案、非法买卖制毒物品案中行为人主观明知的推定事由。但是，现有法律文件内容的有限性及滞后性，仅凭事实推定制度也绝不可能完全解决幽灵抗辩问题，故需要立法机关及高法、高检继续对司法实践中出现的相关情况进行总结归纳并发文指导，并辅之以补充的应对方法。　　（二）吸收举证责任转换制度的合理因素6　　近年来，英美刑事司法制度的影响力日益增强，其当事人主义刑事诉讼模式中的有益元素，包括举证责任转换制度，正受到广泛讨论与借鉴。在幽灵抗辩

5、困局中，存在一个不可忽视的事实，即被告方相对控诉方而言具有无可比拟的信息优势。因此，无论从合理分配证明责任的角度出发，还是从保障诉讼公正高效的角度出发，将抗辩事由的举证责任转移至被告方，均是较优的选择。在建立举证责任转移制度的过程中，还应当明确以下三个问题：第一，被告方是否需就其提出的全部抗辩事由承担举证责任？第二，该举证责任究竟是指提出证据的责任还是说服责任？第三，若被告方承担的是说服责任，则其所应承担的证明标准如何？针对上述第一点，学者一般认为被告方仅需就特定的几类抗辩事由承担举证责任，但具体到需承担举证责任的抗辩事由的种类，存在"法律要件分类说"、"直接与间接事实分类

6、说"等不同主张。③笔者认为，首先，"法律要件分类说"着眼于犯罪构成要件体系，但举证责任分配制度与犯罪构成要件体系并不契合，一方面，违法性阻却事由和责任阻却事由并不能涵盖全部抗辩事由；另一方面，违法性阻却事由和责任阻却事由也并不都适于举证责任转移，如精神障碍的抗辩就不应当由被告方承当举证责任，故法律要件分类说有其天然的弊端，根据该学说所得出的分类结果在逻辑上并不周延。其次，直接与间接事实分类说着眼于待证抗辩事由是否直接成立或排除实体法效果，但该学说对于直接事实与间接事实的区分方法未予明确，亦未就以此为据分配被告人举证责任的原因进行合理解释，难以令人信服。针对上述第二、三点，司

7、法实践中做法不一。在被告人提出积极抗辩的情况下，其具体承担的是提出证据的责任还是说服责任，应说服至证据优势程度还是无合理怀疑程度，英、美等国的规定有所不同，即便是美国其各州的规定也不统一。④6　　笔者认为，传统的控方举证主义的重要依据之一在于被告方取证手段的缺乏，但在当事人主义诉讼模式渐成主流、辩护方调查取证权不断扩大的今天，有必要对被告方课以全面的举证责任，至少是要求其提供可供查证的证据线索。控诉方对于被告方提供的证据线索有无查证的义务？笔者认为，在控诉方已经举证证实所指控的犯罪事实的情况下，其指控犯罪的任务已经