柔性监管视野下行政法的反思与变革

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1、柔性监管视野下行政法的反思与变革　　摘要：传统的行政法以强制性为根本特征，但柔性监管的兴起正在改变着行政法的强制性品格。柔性监管以商谈理论和契约理论为依据，以信息公开、公众参与、协商民主、合作治理为制度要素。构建与柔性监管相契合的行政法制，需要重视软法之治和公共治理，推行协商性的政府规制。　　关键词：柔性监管行政法协商性政府规制　　近年来，伴随着行政法观念更新与制度变迁，一种有别于传统命令-控制型监管模式、祛除强制性而回归柔性的监管范式在行政法中呈现出勃兴之势，以莫于川教授为代表的行政法学者开始关注

2、该问题并进行了初步研究。但审视现有的研究文献，并没有系统地阐释柔性监管的法理基础和制度要素，对柔性监管带给行政法的结构性变革缺乏深入求证。鉴于此，本文拟界定柔性监管的法理依据与制度内涵，厘清柔性监管带给行政法的具体影响，希冀为行政法的变革提供必要的指引。　　一、柔性监管的兴起及其法理基础11柔性监管视野下行政法的反思与变革　　摘要：传统的行政法以强制性为根本特征，但柔性监管的兴起正在改变着行政法的强制性品格。柔性监管以商谈理论和契约理论为依据，以信息公开、公众参与、协商民主、合作治理为制度要素。构建

3、与柔性监管相契合的行政法制，需要重视软法之治和公共治理，推行协商性的政府规制。　　关键词：柔性监管行政法协商性政府规制　　近年来，伴随着行政法观念更新与制度变迁，一种有别于传统命令-控制型监管模式、祛除强制性而回归柔性的监管范式在行政法中呈现出勃兴之势，以莫于川教授为代表的行政法学者开始关注该问题并进行了初步研究。但审视现有的研究文献，并没有系统地阐释柔性监管的法理基础和制度要素，对柔性监管带给行政法的结构性变革缺乏深入求证。鉴于此，本文拟界定柔性监管的法理依据与制度内涵，厘清柔性监管带给行政法的具

4、体影响，希冀为行政法的变革提供必要的指引。　　一、柔性监管的兴起及其法理基础11　　行政法作为公法，素以强制性为基本特征，行政处罚、行政强制、行政裁决等行政行为无不充满强制性色彩。然而，伴随着时代变迁与制度进化，"刚性有余，柔性不足"的行政法正在发生悄然改变：行政的直接强制性要素越来越淡化，平等、协商、参与越来越成为行政的基本模式或重要特征，行政合同、行政指导、公私合作治理等带有柔性色调的行政现象愈发普遍。尤其是近年来，随着软法与公共治理的兴起，行政法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更

5、高自由的观念日益深入人心，世界各国都在考虑如何运用诱导的方式，促使监管对象能够自发地在竞争发展中注意风险的预防和化解，这促使了柔性监管手段的兴起和运用，其不但契合了新一轮放松监管的要求，也体现了政府权力的收缩，使政府更像一个"教练"，而不是"执法者"。[1]目前，行政法的柔性监管主要存在于工商、城管等执法领域，体现为行政机关采用指导、劝告、提醒、说服、疏通等非强制性手段进行管理，其在作出相应行为过程中需要向相对人说明理由，听取相对人陈述、申辩，甚至与相对人协商，作出反映双方意志、兼顾公共利益和相对人

6、利益的行政决定。这种柔性监管方式改变了过去那种"不是收费就是罚款"的行政执法负面形象，具有示范引导性、选择接受性、沟通协调性等优点，对于化解矛盾纠纷、消弭利益冲突、促进公众参与、实现以人为本均富有制度探索意义。柔性监管的兴起，不是空穴来风的结果，而是蕴含着深刻的思想基础和社会实践依据，其法律基础至少体现在以下两个方面：　　其一是商谈理论。强制性是行政法的根本特性，但如何将国家强制性与法律承受者的自愿性统一起来，是一个长期困扰人们的难题。德国著名的社会学者哈贝马斯提出了现代社会法律共同体的民主法治国理

7、想，即现代社会作为"一个高度人为的共同体，更确切些说，11是由平等而自由的法律同伴所结成的联合体，他们之结合的基础既是外部制裁的威胁，同时也是一种合理推动的同意的支持。"[2]哈贝马斯将人的行为划分为目的性行为、规范性行为、戏剧性行为和交往行为，其中交往行为的实质是交往主体之间为取得一致、达成共识、彼此默契的相互理解过程。商谈理论是在交往行为理论中引入法律合法性的基础上推演出来的，是指通过交往或协商形成共同规则，从而协调彼此的行动并消除彼此间的冲突。法律商谈理论有三个任务：对法律确定性与正确性之间的

8、关系加以厘定；尽力发掘内含于融贯性、原则、适当性和范式诸观念中尚未饱和的理性潜能；将法律适用的论证及体制程序纳入民主宪政国家的理论框架。[3]柔性监管某种意义上说是商谈理论在行政法中的折射，它强调的是在行政治理过程中通过自由平等的理性对话来确保公民参与公共生活，赋予了行政决策合法性的要素，进而有助于推动民主政治的发展。商谈理论的引入对于习惯于暴力执法的行政部门而言不啻于一场革命，它意味着赋予了执法评价正当性标准，通过政府与公众关系的重塑来保障社会秩序的稳定。以城管为例