论我国无固定期限劳动合同：困境与完善

《论我国无固定期限劳动合同：困境与完善》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论我国无固定期限劳动合同：困境与完善　　【摘要】《劳动合同法》的通过是保障劳动者合法权益、促进劳资关系和谐的重要里程碑。然而由于种种原因，无固定期限合同的制度设计和运行仍然存在着一些问题，诸如“次优理论”下的困境、量化标准的模糊性和容易受到规避等等。我们必须从社会本位属性和实质正义观的高度来进行思考，对契约自由理论适当突破，来进行立法完善。　　【关键词】无固定期限合同；立法完善；劳动者利益；劳资关系　　《劳动合同法》通过以来，得到了社会各界的普遍认可。然而，《劳动合同法》毕竟是多方利益主体博弈之下诞生的，难免存在妥协和让步，加之理论界对劳动合同法和劳动法诸多问题的理论准备并

2、不充足[1]，导致了该法仍然存在一些问题。当中，无固定期限合同非常值得我们关注。　　一、一番好意：从无固定期限合同的设计与元旨出发4　　尽管我国《劳动法》规定了三种合同期限，但是绝大多数企业都以固定期限合同为主，并且多一年一签，无固定期限合同的签订率极低，劳动合同短期化问题严重。调查显示，固定期限合同在劳动合同总量中比重超过70%，三年以下的固定期限劳动合同大约80%，而签订无固定期限合同的仅有大约20%，并且多数在劳动关系原本就比较稳定，职工寻求劳动合同法保护的需要并不迫切的国有企业。[2]劳动合同短期化可能造成劳动者归属感不足和社会的波动。迫切地想要扭转劳动合同短期化的

3、人们把希望寄托在无固定期限劳动合同上，所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无终止时间的劳动合同。[3]　　立法者的初衷是可以理解的，毕竟就我国目前的情况来看，劳资关系中劳方仍然处于相对较弱的地位，劳动者的利益作为社会利益的一种表现形式也应当受到劳动法的着重保护。《劳动合同法》更应当被认为是《劳动法》（社会法）的子法而非《合同法》（民法）的子法，其基本价值取向因而应该是“优先”保护劳动者。[4]然而，“法律一经制定，便已经落后于时代”，无固定期限合同的制度设计虽然初衷很好，在实践中也遭遇到了一些困难。　　二、事与愿违：无固定期限合同在现实中的种种困境　　无固定期限

4、劳动合同在我国缺乏相应的制度配合，同时也容易让资方产生畏惧和逃避，它在实际运行中面临到以下几方面的困境：　　（一）“次优理论”下的无固定期限合同制度　　次优理论（Theoryofsecondbest），是指如果有一组条件（边际）是“最佳的”，但我们不能同时实现所有的，那么只实现其中的一部分条件可能会比什么都不做更差。“次优”的解决方案实际上可能产生更多的危害，因为它可能导致某些地方发生低效率的替换。当我们只能控制某些边际的时候，我们“改善”仅能控制但不足够的边际的变化可能会使事情沿着我们不能控制的边际而变得更糟。[5]具体到本文的问题上，如果无固定期限作为劳动合同的一个条件

5、，与其他诸如合理的福利、合同解除的条件、用人单位解除合同的经济补偿以及解雇保护制度等条件共同构成了一套“最优”解决方案，如果我们不能让其他条件按照我们的想法去实现，那么仅仅使劳动合同获得“无固定期限”这一个条件，恐怕就是一个“4次优”的解决方案，无法使劳动者的情况变得更好。　　无固定期限合同制度在我国的产生，其中部分原因是“部分青年学者主张在我国实行以无固定期限合同为主的用工制度的主要依据是发达国家的做法”（董保华教授语）。实际上，综观“发达国家”劳动立法，且不说彼处无固定期限合同和我们国家所指的是否有语义上的区别，仅就制度背景而言，无固定期限合同都是作为“最优”方案中的一

6、个边际，在其他种种配套制度的合作下出现和运行的。　　美国模式下的劳动力市场完全开放，这种环境下的“无固定期限劳动合同”可以自由地解除而没有限制，显然和我们所说的内涵不同。法国的无固定期限合同只要有“实际的严肃的理由”便得以解除。英国则素来实行“有理由不必有通知，有通知不必有理由”的实质、程序条件二选一的模式，我国则是两种条件兼备方可。至于备受推崇的日本“终身雇佣制”，且不说其适用依靠企业自觉而非法律强制，但从其解除条件上来看，就是不同于我国“法定条件”的方式：只要用人单位支付补偿金，劳动合同就可以解除。[6]所以，在我国外无国际惯例的准确考察，内无相应制度的保驾护航的情况下

7、，无固定期限合同便陷入了“次优理论”描述的泥潭。　　（二）操作中遇到的具体问题　　无固定期限劳动合同在实践中的具体问题往往是由两个方面因素导致的――条文用语的严谨性不足和制度的执行性问题。第一，量化标准的不确定问题。条文当中规定了两个“连续”：连续工作满十年和连续订立两次固定期限合同。此处“连续”的标准如何界定，是否要求十年或两次固定期限合同之间完全是“无缝衔接”4的？如果不是，那么中间间断多久以内才算是“连续”呢？第二，实践的难度和易于引起法律规避的问题。《劳动合同法》所规定的“超过一年未订立书面劳动合同的，视为