论受贿罪中的“性贿赂”的可罚性

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1、论受贿罪中的“性贿赂”的可罚性　　摘要：我国现行的《刑法》规定受贿罪的对象是财物，未将非财产性利益纳入贿赂范围，限制了我国打击受贿罪的力度。性贿赂属于非财产性利益，是否要入罪，理论界和实务界还存在争议。本文从一起案例切入，认为：性贿赂之"性"虽然不可罚，但用于买"性"之费用亦属于受贿罪中的财产性利益，将财产性利益转化为受贿之金额，纳入量刑考虑范围。　　关键词：受贿罪性贿赂财产性利益职务关联性　　一、案例导入　　被告人温某系丽水市城市建设发展有限公司副总经理，丁某为取得某工程，替温某代为支付嫖娼费用。先，丁某将嫖娼费预先支付

2、给卖淫者，计20次1.2万元。后，丁某为温某找来卖淫者后，将给温某，让温某自行支付给卖淫者，计13次9500元。为此，温某为丁某争取了数个工程项目，使丁某获利。景宁县人民检察院在审查起诉时认为，起初的1.2万元，给付对象为卖淫者，不属温某所获贿赂；后来的9500元，给付对象为温某，应当计入受贿数额。2007年1月，浙江省丽水市景宁县人民法院认定温某对其中9500元构成受贿罪。5　　该案例将同为嫖娼的费用明显割裂为两块：9500元，经过了受贿人的手，便算作"财物"，本质是行贿罪与受贿者之间的权钱交易，算作行贿。而1.2万元经

3、行贿者直接给了卖淫者，卖淫者向受贿者提供的服务本质是权色交易，不算行贿金额。之所以对性贿赂小心翼翼地避开，缘于法律没有明文规定性贿赂的可罚性。这个处理结果就是非正义的，因为正义被实证化，正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理就是正义。[1][1]（张明楷刑法分则的解释原理）　　其实透过披了件所谓"性贿赂"的外衣的受贿罪，本质上还是财产性的利益。本文拟对受贿罪中的"性贿赂"财产刑属性进行讨论。　　二、法律上的依据　　刑法第385条

4、：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《刑法》第三百八十五条第一款是典型的受贿罪的表现形式，其贿赂被表述为"财物"；第二款是受贿罪的一种特殊形式，其贿赂被规定为回扣、手续费。在这里，回扣、手续费是财物的一种特殊表现形式；《刑法》第三百八十八条规定受贿罪的另外一种特殊形式为"斡旋受贿"，其贿赂范围仍是"财物"。《刑法》第三百八十六条是对受贿罪按照"受贿所得数额"以及依照本法第三百八十三条的贪污罪数额的量刑标准处罚，因此只能将受贿罪放在财物类中才可以裁量；由此我们可以

5、看出，现行刑法有关受贿罪中的"贿赂"为"财物"。所谓"财物"是指具有实物形式的金钱和物品，不包括其他财产性利益及非财产性利益。　　司法解释将贿赂范围之"财物"扩大解释为财产性利益。两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，列举了十种新型受贿形式并纳入打击范围，20085年两高发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供住房装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的为准。

6、　　我国加入及生效的《联合国反腐败公约》[1]第十五条则将贿赂表述为不正当利益：一直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；二公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。不正当利益包括财产性利益和非财产性利益。　　三、学理上的探究　　这里讨论的性贿赂概念是相对于刑法上财物贿赂概念而言，如果说收受钱财为他人谋取利益叫做权钱交易，那么享受性服务为他人谋取利益可以称之为权

7、色交易。权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的一种特殊形式。只要是贿赂同是有罪。　　性贿赂的表现形式有几种划分：第一种为亲为性和雇佣性[2]；第二种为直接性贿赂、间接性贿赂、付费式的间接性贿赂、混合型性贿赂[3]；第三种为提供性服务型的性贿赂和"奉献型"的性贿赂[4]。厦门远华走私案中的赖昌星让红楼小姐给官员提供性服务、胡长清受贿案中的私营业主周雪华空运卖淫女供胡长清享用等等，与案例中的温某接受他人已付费的卖淫者性服务为类似情节，属于表现形式中的雇佣性、付费式的间接性贿赂、提供性服务的性贿赂。5　　付费式的间接性

8、贿赂是不是可以用金钱来量化呢，则应该看到性贿赂中的性的交易性。有种观点，性贿赂属于个人隐私，但是官员一旦有了"性贿赂"行为，不能拿隐私权做挡箭牌，选择当官，某种程度上就相当于选择做公众人物，隐私权就应该受到限制。另外性贿赂是披着"性"外衣的贿赂，其本质具有交易性，在这里，不妨把这种行为称之为色情服务。在