德日犯罪论体系中的可罚性理论

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1、德日犯罪论体系中的可罚性理论关键词:可罚性犯罪论体系罪刑关系刑事政策内容提要:可罚性不应被还原为其他犯罪成立要件的要素，应成为犯罪成立的独立要件；可罚性的内涵除包含客观处罚条件与客观不处罚条件外，还应包含预防必要性因素；作为体系范畴的可罚性具有平衡罪刑关系和作为与刑事政策沟通节点的功能。在德日犯罪论体系中，传统意义上的犯罪成立要件是由构成要件该当、不法和有责构成的三阶层体系，可罚性并不是独立的犯罪成立要件。但一直以来，也有很多刑法学者对于可罚性的地位和作用提出了不同的观点：如有的学者认为可罚性应属于刑罚阻却事由，有且只有阻却刑罚处罚的性质，但却并不是犯罪的成立要件，因此

2、，事实上将可罚性排除出了犯罪论体系⑴；也有的学者认识到可罚性与犯罪成立具有内在的联系，但认为可罚性不可能成为独立的犯罪成立要件，于是将可罚性内化为构成要件该当、不法和有责的内容，也即将可罚性还原到原有三阶层体系中，维持了三阶层体系的稳定性⑵；还有的学者不但主张可罚性与犯罪成立具有关联性，而且进一步主张可罚性应成为独立的犯罪成立要件，从而突破了三阶层体系，构建了新的犯罪论体系。⑶持该主张的学者通常认为“可罚性，是特指作为犯罪成立要件的可罚性，即‘作为体系范畴的可罚性’，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价，因此，可罚性是继构成要件

3、符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件。”⑷一、德日犯罪论体系中可罚性的发展变化　　在德日犯罪论体系的发展历程中，作为颇多争议的问题之一，可罚性理论一直在犯罪论体系的边缘徘徊。早在李斯特时代，可罚性即已经为理论界所论及。李斯特在其《德国刑法教科书（第2版）》中将“作为可罚的行为的犯罪”作为犯罪的第四个标志，尽管没有明确使用可罚性（Strafbarkeit）一词，但其基本内容是关于客观的可罚性条件，仍然是可罚性的问题。及至当代，有日本刑法学者进一步明确提出了可罚性作为独立的犯罪成立要件，即把可罚性评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。日本学者庄子邦雄认为：“应该与刑罚

4、权的发动密切相连来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立犯罪……，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”⑸日本学者松原芳博认为客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且可罚性不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应当在犯罪论内部确立可罚性独立的体系地位。他还进一步将作为范畴体系的可罚性与作为包含构成要件该当性、违法性和责任的全体的可罚性区分为狭义的可罚性与广义的可罚性。⑹日本学者板仓宏则进一步将可罚性区分为当罚性与要罚性。他认为，当罚性是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的；而要

5、罚性则是基于预防犯罪的目的，说明刑罚的必要性。⑺　　德国刑法学家施米德霍伊泽明确将可罚性作为第四个犯罪范畴的标准。“这种客观的刑事可罚性的条件，‘另外还是犯罪行为的特征’。这些条件必须在具体的犯罪行为的构成中，附加在行为构成性的不法和行为构成性的罪责之上，以便在构成行为的刑事惩罚性方面，为有关的犯罪行为提供基础。”⑻德国刑法学家洛克辛则从不同的角度去解决可罚性问题。洛克辛将客观处罚条件作为其犯罪论体系中的第五部分即其他处罚条件，与行为、构成要件、违法性和答责性并列。而且在答责性部分创造性地将预防必要性引入了犯罪论体系⑼。洛克辛认为：“对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，

6、总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责是和预防必要性相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的‘责任’。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释具有重要意义。”⑽基于对刑事政策刑法化的考虑，洛克辛把他的刑法体系称之为“目的论和刑事政策性的体系”。“建立这个刑罚体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。根据这个观点，支持这个传统体系的基本范畴，就作为刑事政策的评价工具表现出来了，从而，这些范畴本身对于一种目的论体系来说，也是不可舍弃的。人权与法治国和社会国的基本原则会在

7、刑事政策评价中被接受，并且将通过其超国界的适用而成为‘欧洲刑法的基石’。”⑾尽管洛克辛的目的论体系将预防必要性与责任纳入到同一位阶，统称之为答责性；而将传统意义上的可罚性内容，即客观处罚条件与一身的处罚阻却事由归入其他处罚条件，但不可否认的是，洛克辛还是将可罚性正式归入了犯罪论体系中来，可罚性成为了最终确认犯罪的必要环节。尽管洛克辛将预防必要性作为答责性的内容，但就与刑罚论的关系而言，预防必要性也应该属于可罚性的范畴，其意义相当于板仓宏提出的可罚性的分支之一——要罚性。因此，洛克辛通过其新的刑法体系继承并发展了李斯特的刑事政策思想，拓展了