身份法益侵害理论处罚身份犯论文 .doc

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2、及其不足；国内学者的新锐见解及其剖析；“身份法益侵害说”之主张进行论述。其中，主要包括：纳格勒试图以规范论为基础来探求违反限制性规范的身份犯之本质、日本也有部分学者持这种主张、祖国大陆学者通常是从权利与义务的不可分性来论述主体的特殊身份、日本及我国台湾地区学者的主张及理由几乎与德国学者同出一辙、对身份犯处罚根据的研究只是为了寻求作为整个身份犯理论支撑根基的原点、对身份犯处罚根据的判断直接决定着身份犯相关问题的结论等，具体请详见。　　摘要:身份犯的处罚根据问题是身份犯理论研究的基础性范畴,它直接决定了身份犯具体问题的展开。发端

3、于大陆法系刑法中的“义务违反说”、“法益侵害说”以及建立在二者基础之上的“综合说”都不能圆满地说明身份犯的处罚根据;我国学者关于此问题的个别看法也不无纰漏。以“身份法益侵害说”作为身份犯的处罚根据,则是一种合理的选择。　　关键词:身份犯;处罚根据;身份法益　　《刑法》分则缘何将有些犯罪主体限定在只能是具有某种特定身份的一部分人;又缘何在有特定身份者与无特定身份者都可以实施某一犯罪行为时只对有特定身份者进行加重或减轻处罚,对于这些问题的回答便是对身份犯的处罚根据之探究。有学者将之称为身份犯的本质或者规范本质[1]。　　关于这一

4、问题,在刑法理论较为发达且身份犯理论研究较为深入的大陆法系刑法学中研讨得较多且观点对立鲜明;而相比之下,国内学者则较少论述,这主要是由于我国学者在研究所谓身份犯的问题时要么仅在犯罪构成主体要件部分作简要介绍,要么仅在共同犯罪部分稍带论及“身份与共同犯罪”问题,而并未将身份犯作为一个体系自足的、具有相对独立存在价值的理论范畴进行研究。这种理论研究现状的直接反映便是对身份犯处罚根据的不重视,这在一定程度上阻滞了身份犯理论研究的进一步深化,这从较早的有关身份犯的相关论述即可见一斑。好在近几年有学者注意到了这一问题,对身份犯理论作了

5、专门研究并提出了关于身份犯本质的相关看法,但是这种探讨还稍显粗浅。笔者将一一作出评介。　　一、“义务违反说”及其检讨　　该学说来源于大陆法系国家刑法理论,有个别国内学者坚持这一观点,其主要从违反义务的角度来解读身份犯的处罚根据。　　首先,德国学者纳格勒(Nagler)、罗克辛(Roxin)等都是该说的坚决捍卫者[2]。　　纳格勒试图以规范论为基础来探求违反限制性规范的身份犯之本质。在他看来,法秩序的本质是使个别利益服从整体利益,使个人的意思服从全体意思;所以,他认为一个人只有被法纳入其调整范围,成为法的主体或客体,只有法要求

6、他服从法,那么这个人才能违反法。在法的这一命题中,“被法要求服从的人”就成为一个重要的问题。他认为,“被法要求服从的人”的范围并不是一成不变的,它是一个纯粹的实定法上的问题。这里就有一个问题需要探讨,即在各个法律规范中,规定义务的法律命题是面向所有的国民呢?还是仅仅面向国民中的一部分?纳格勒从他所处的那个时代的慎重的法律解释中找到了问题的答案。在那个时代,对于如何限制课以义务的领域,存在着两种观点:第一,课以义务的领域应限于法规范所保护的法益可能由国民中的特别的集团的命令实现保护的场合;第二,课以义务的领域应限于法秩序因只对

7、一定的人的集团的命令达到法益保护的场合。但纳格勒又认为,在第一种场合中,缺少一种契机,即不能达到保护法益的人,就不能直接赋予一定的义务;而在第二种场合,因为主张只有在法所要求的一定的人的集团服从的命题中才可以课以义务,所以也就放弃了原本对国民全体的命令[3]。　　与此相应,德国学者罗克辛更直接地主张创设一种“义务犯”概念,以之取代“身份犯”。义务犯的主体是负有义务的“特别义务者”。只有该“特别义务者”才能够实施违反其所负特别义务的行为,其他一般人并无该义务可以违反,因而不能单独构成该义务犯的主体。　　其次,日本也有部分学者持

8、这种主张。有学者认为,在社会、法律等关于人的关系中对于满足身份犯的原因,要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。即只有在有一定的身份可以构成纯正身份犯的情况下,违反了其身份所承担的特别义务,才能成为使犯罪成立的契机。不纯正身份犯是具有一定身份的人犯罪,因为违反比别人承担的更