试论间接正犯对身份犯理论的拓展

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1、试论间接正犯对身份犯理论的拓展　　摘要：身份犯的法定性特征带来了司法实践的困境，即被害人法益受到侵犯的情况下，犯罪嫌疑人可能因为不具有法定的主体身份而不承担刑事责任。为解决这一困境，笔者认为可以引入间接正犯理论，以拓展身份犯的适用范围：利用他人的特殊主体身份进行犯罪行为的间接正犯，可以认定成立身份犯，即间接正犯从其所利用的“工具”处获取了身份。这一观点已得到刑法修正案的支持，成为一种拓展身份犯的法理学思路。　　关键词：身份犯；间接正犯；刑法修正案；受贿罪；保险诈骗罪　　一、身份犯理论及其困境8　　身份犯是由于刑法限定了一定的犯罪主体的身份而形成的一类犯罪，我国刑法总则没有对身份犯理论作出专

2、门规定，身份犯的相关内容只散见于刑法分则的条文中，如刑法第三百八十二条贪污罪，三百九十七条玩忽职守罪，第二百四十七条刑讯逼供罪。在刑法理论中，身份通常是指对定罪量刑具有影响作用的犯罪主体的身份、地位和资格。其中把不具有某种身份的犯罪主体叫做一般主体，把具有某种身份的犯罪主体叫做特殊主体。所以有学者将身份犯之身份定义为：刑法明文规定的，犯罪主体所具备的，对定罪量刑有一定影响的特定的个人要素[1]。笔者认为，身份犯是指刑法规定的以行为人的特定主体身份为犯罪的构成要件或者刑罚轻重要素的犯罪[2]。如受贿罪作为一种身份犯，其犯罪主体的身份系由刑法明确加以规定的，即只有符合刑法明确列举的特定身份的特

3、殊主体方能构成此类犯罪。　　身份犯具有一个最基本、也是最重要的特征――法定性：身份犯必须是刑法所明文规定的。法定性这个基本特征在司法实践中主要体现在如下方面[3]：第一，规定哪些犯罪是由具有特定身份的人才能得以实施和完成，无此身份，纵然是同样实施了某种行为，也不构成该种犯罪。如保险诈骗罪的犯罪主体必须是投保人、被保险人、受益人，以及保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人。　　第二，规定具有何种身份的人才能实施特定的犯罪，纵然是特殊主体，但如果不是具备该罪所要求的这种特定身份，也不能构成该罪，如刑法第412条规定的商检徇私舞弊罪，不仅要求犯罪主体是国家机关工作人员，而且还要求必须是商品检验检疫

4、机关的工作人员。　　第三，规定犯罪的一般构成要件，然后规定如果具有特定身份的主体实施了该种行为，对该具有特定身份的主体应当加重处罚。如我国刑法第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪、第245条非法搜查罪等犯罪，在规定了一般主体实施了这些犯罪行为所应承担的刑事责任以后，又另辟一款专门规定：“国家机关工作人员犯前款之罪的，从重处罚。”　　综上所述，身份犯的法定性是身份犯最基本的特征，无刑法明文规定的特定身份的主体，就不能成为身份犯。因此也带来了身份犯在司法实践中的困境，即被法定的主体要件所束缚，造成被害人法益受到侵犯的情况下，犯罪嫌疑人可能因为不具有法定的主体身份而不承担刑事责任。　　二、

5、间接正犯理论的引入8　　间接正犯是刑法理论和实践中不可回避的问题，笔者认为间接正犯也能有效解决身份犯的困境。间接正犯是大陆法系理论中一个非常重要的概念，由于共犯从属性说自身的缺陷，间接正犯便进入了刑法理论研究的视野，并且越来越受重视，进而为德日等国的刑事立法所吸收。但我国刑法学界对间接正犯的研究较晚[4]，目前我国刑法中也无关于间接正犯的相关规定。　　从理论上讲，间接正犯的概念应该是利用由于某种情形不与自己发生共犯关系的人为中介实施犯罪，而利用者承担全部刑事责任的犯罪形态。这种表述体现了间接正犯实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一[5]。因此我们认为，间接正犯通常是指利用者利用

6、他人的行为实施犯罪，而被利用者不承担刑事责任的犯罪形态。间接正犯是共犯理论发展的结果，其价值在于填补限制正犯和极端的共犯从属性说所造成的处罚空白。　　笔者主张在我国刑法中确立间接正犯的概念，以弥补我国刑法理论与立法关于共犯体系之缺憾，为新时期刑事司法实践提供法律依据，陈兴良先生也明确指出，间接正犯是一个理论范畴，没有法律依据，但它又对法律适用具有一定意义，在我国刑法理论中应予保留[6]。8　　在《刑事审判参考》2001年第5辑上曾有一个这样的案例[7]：妻子甲与丈夫乙不和，唆使自己12岁的女儿在乙食用的饭菜中下毒致乙死亡。由于甲与自己的女儿不构成共同犯罪，在对甲定罪时，曾出现甲应构成故意向

7、他人传授犯罪方法罪这样尴尬的意见。但司法机关最终仍认定甲成立故意杀人罪，理由是：本案中，被利用者不具有刑事责任能力，利用者和被利用者不成立共同犯罪，刘某并不成立教唆犯，是故意杀人罪的间接正犯。　　可见，间接正犯已经不单纯是理论问题，其已经渐渐在司法实践中得到了运用，为司法机关正确的定罪量刑提供科学的指导，间接正犯理论具有理论和实践的双重意义。同时，引入间接正犯理论，也可以很好的解决身份犯的困境，避免身份犯在我国刑法体系中