论真正身份犯之共犯处罚根据

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1、论真正身份犯之共犯处罚根据马荣春*摘要：脱胎于违法身份与责任身份二分的“连带责任说”因误解“连带责任”的原本意涵而难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。“拟制责任说”及其“刑罚放射效应说”因“拟制”与“放射”的正当性疑问而同样难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。只有“寄生关系”和“寄生责任”才能对真正身份犯的共犯处罚根据给出具有正当性的诠释，并可对相关的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解读。.jyqkaryparty）的责任继受而来。首犯的行为成为帮助犯的行为，是建立在帮助者对于首犯的有意识、有意欲帮助的行为基础上。25受前述论断的影响，有人指

2、出，即使帮助者没有实行犯罪，但是由于共犯的从属性和责任的衍生性，仍可对之施罚。非身份的共同正犯虽然缺乏从属性，但其可罚性与需罚性并不低于帮助犯，且其同样具有意欲同谋的犯罪构成主观要素，从而将其责任解读为一种衍生责任并非不可。26笔者不赞同持论者所谓“衍生”、“衍生性”和“衍生责任”，从而是“替代责任”的说法，但其说法却给予笔者以下启发：在客观上，真正身份犯的帮助犯对真正身份犯本身所起的是“协助”作用，真正身份犯的教唆犯对真正身份犯本身所起的是“惹起”作用，而真正身份犯的共同正犯即共同实行犯对真正身份犯本身所起的是“加功”作用。那么，在笔者

3、看来，真正身份犯这一概念本身即其“真正”两字已经逻辑地说明了一个事实：在真正身份犯所指向的法益面前，真正身份犯本身始终起着一种“主作用”，而其帮助犯的“协助”作用、其教唆犯的“惹起”作用与其共同正犯即其共同实行犯的“加功”作用都始终只能起着一种“辅作用”或“次作用”，因为真正身份犯的“身份”拥有及其利用是真正身份犯的法益受害的关键甚或根本因素所在。这样，真正身份犯本身的“主作用”便构成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯的“辅作用”或“次作用”的一种依托或“附着物”；在主观上，无论是真正身份犯的帮助犯，还是其教唆犯，还是其共

4、同正犯即其共同实行犯，他们的不法意图必须通过真正身份犯本身的不法意图才能得到自我实现，从而其不法意图必须融入真正身份犯本身的不法意图之中。这样，真正身份犯本身的不法意图便构成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯的不法意图的一种依托或“附着物”。于是，真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯与真正身份犯本身之间便事实地形成了一种“寄生关系”，而此“寄生关系”便事实地形成了真正身份犯的帮助犯、教唆犯和共同正犯即共同实行犯在真正身份犯本身面前的一种“寄生责任”。那么，“寄生性”、“寄生关系”和“寄生责任”分别较“衍生性”、

5、“衍生关系”和“衍生责任”有着怎样的微妙区别呢？正如我们可知，“衍生”原本是指演变而产生，从母体物质得到新的物质。而“寄生”原本是指一种小型生物生活在另一种较大型生物的体内，以另一种微生物为生活基质，在其中进行生长繁殖，并对后者带来或强或弱的危害作用。那么，在真正身份犯的共同犯罪的场合，非身份者便相当于一种小型生物，身份者便相当于另一种较大型生物，而由身份者与非身份者所协作的真正身份犯的共同犯罪，便形如我们在自然界能够看到的一棵大树上生长着另一棵品种不同的小树：小树从大树身上吸收养分，但也为大树“添姿加彩”以共同呈现一种特殊的“风景”。显

6、然，与其说真正身份犯的共犯是由真正身份犯本身“演变而生”，毋宁说真正身份犯的共犯是对真正身份犯本身“依附而生”即“寄生”。用“依附而生”即“寄生”来描述真正身份犯的共犯，不仅可以甩掉“衍生”的“演变性”同样所夹带的“连带性”与“拟制性”，而且能够突显真正身份犯的共犯的相对从属性即相对独立性，从而能够客观地揭示真正身份犯的共同犯罪“机理”所在。同时，“寄生关系”和“寄生责任”又能够使我们更进一步地，同时也是更加清楚地立于“犯罪共同说”来把握真正身份犯的共同犯罪问题。这里需要强调的是，“寄生关系”和“寄生责任”使得真正身份犯的共同犯罪得到了“

7、犯罪共同说”的把握，意味着真正身份犯的共犯得到的是“共犯从属性”的把握，但这里的“共犯从属性”则是一种主动的从属性，从而也是一种相对的从属性，此时真正身份犯的可罚性便得到了一种并非“绝对从属性”的说明。相比之下，“连带关系”与“连带责任”、“拟制关系”与“拟制责任”以及作为其延伸性解释的“辐射关系”与“辐射责任”，还有“衍生关系”与“衍生责任”，似乎都程度不同地立基于“行为共同说”来把握真正身份犯的共犯问题。而立于“行为共同说”来把握的共犯责任，其合理性和正当性更加值得怀疑。日本松宫孝明教授指出，处罚构成身份犯之无身份的共犯，并非由于无身

8、份者与有身份者一起攻击了法益，而是无身份者诱惑或促进了有身份者违反了其特别承担的义务，亦即在仅仅处罚有身份者的义务违反而被认为对于法益的保护不充分时，通过处罚无身份者对有身份者的义务违反的诱发