且谈民事诉讼法的修订建议

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1、且谈民事诉讼法的修订建议当前我国正在深入进行民事司法改革，法院调解制度的改革是民事司法改革的重要内容之一。近年来，我国诉讼理论界围绕着法院调解制度改革提出了许多建议和构想,并在一些问题上出现了较大的争议。鉴于修订民事诉讼法的时机已渐趋成熟，本文拟就其中的一些重大理论和实践问题作些探讨，以作为修法时的参考。一、法院调解是否应当作为民事诉讼法的基本原则我国民事诉讼法将自愿、合法调解规定为民事诉讼法的基本原则之一。对此，有学者表示异议，主张取消这一基本原则，理由是：第一，基本原则应具有高度的概括性和涵盖力，能反映民事诉讼的本质特点和规律，而诉讼调解只是双方当事人

2、在法院主持下自愿协商解决争议的一种具体诉讼活动，并不具备基本原则的概括性和涵盖力。第二，基本原则应具有指导性，对整个民事诉讼具有普遍的指导意义，而调解的本质在于当事人自愿，任何一方不同意，法院就不能调解，因此调解是具有局限性的，既不能适用于所有的民事案件，也不能对整个民事诉讼起指导作用。第三，调解实质上是当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利的处分，是处分原则在民事诉讼中的体现，其内容已为处分原则所包含，没有必要再单独规定为一项基本原则。第四，将调解作为基本原则规定，有用调解统帅判决之嫌，在审判实务中容易造成重调轻判的现象，而不再将它作为基本原则规定，只是将

3、它作为一种诉讼制度，有利于做到调审并重。持上述观点的论者认为调解作为一项基本原则应予否定，但它可以作为诉讼制度继续存留于民事诉讼中，与判决共同发挥解决纠纷的作用。是否继续将调解作为民事诉讼法的基本原则来规定，实际上是一个如何看待调解在民事诉讼中的地位问题。我国民事诉讼法（试行）和现行民事诉讼法均高度重视运用调解方式处理民事案件，将法院调解作为基本原则规定，正是反映了立法者对调解的重视。自1989年以来，我国法院调解结案率总体上呈下降趋势。这似乎意味着，在市场化和法治化的背景下，当事人更倾向于依法解决纠纷,法官也更加倚重判决。但另一方面，与判决相比较，法院调

4、解也有其明显的比较优势。首先，调解的自愿性凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，使通过协商所取得的纠纷解决结果能够符合双方当事人的意愿。其次，调解目的的和解性有利于消解当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧张关系，调解若获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底解决，而且避免了当事人之间关系破裂或受到重大损害，不像''黑白分明的”判决反倒加剧了双方当事人之间的对立和冲突,并使纠纷以另外的形式在别处爆发。第三，调解内容的开放性可以使法官不拘泥于当事人的诉讼请求和本案的事实,不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次的矛盾，从整体上

5、、根本上解决纠纷。第四，调解所具有的宽松的合法性又允许调解结果灵活多样，使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解，使调解结果既能照顾到当事人的长远利益，又可以使当前的纠纷获得更加切合实际的解决。第五，调解中信息的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯属私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的窘境和带来的伤害。第六，调解成功避免了上诉和再审，并使多数案件免去了强制执行，从而使调解成为快速而低成本的纠纷解决方式。最后，当前我国正处于急速变化的社会转型时期，法律修订滞后于新的社会生活难以避免，因此对某些民事纠纷如果严格依法裁判

6、可能会出现法律效果与社会效果的冲突，调解解决纠纷使法官从面临的两难选择中解脱出来，避免了判决可能造成的不良社会效果。上述种种优点，恰恰是严格依法判决无法望其项背的。或许正是这一原因，近年来，调解又重新引起各级法院的重视，耐心细致地做好调解工作，尽量促成当事人达成调解协议再次得到强调。在新形势下如何看待法院调解，是任其弱化还是在重视的前提下改革完善？立法者对这一问题的判断，将来修订民事诉讼法时无疑会影响法院调解原则的命运。另一方面，法院调解原则的存废还取决于对该项制度性质的认识。如果认为法院调解的本质乃在于法院的审判行为或审判行为与处分行为的结合，那么在民事

7、诉讼法中继续保留这一原则就有充分的理由。而假如认为法院调解的性质是当事人的处分行为，那么，不仅再将法院调解作为基本原则理由不足，而且也很难反对用诉讼上和解替代法院调解的改革建议。二、如何认识法院调解的性质关于法院调解的性质，理论界有三种认识：1.审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是一种诉讼活动，其二是法院调解是一种结案方式。2.处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。3.审判行为与处分行为相结合说。该说认为，应当

8、从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质，应