且谈精神损害赔偿

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1、且谈精神损害赔偿一、按语　　这里我所考察的东西与民法似乎有点不沾边儿。然而，追问源于困惑。我在这里想要解答的就是这样一种困惑：人们在什么样的思想指导下发现和应用了精神损害赔偿来救济自己的权益。我想，这并不能仅仅归结到利益的需求上。世俗的需要是肯定的，但这里是否也蕴涵着一种超验的东西呢？我寻求就是这样的一种理想的理念沉思-一种具体的制度背后所蕴涵的哲思。　　二、精神权益与人的完整性　　权利具有一种客观存在，它发自于人的真实本性，就象与之相应的自由也出自人的本性一样。它们是人类力量的展现，也是运用理性智力获得自由的能力展现。关于自由的权利实际上就是自我实现的权利，即保

2、持完整的人的权利。权利与人性中正受到禁止或挫折的方面有关。权利是规范性的，它与特定社会中人的观念紧密相联。每个政治社会都将依据其价值观和信仰来确定权利的范围和顺序，从而确定一个社会的（游戏）规则。对于一种宪政秩序的安全和存续来说，确保这个最深处的自我比任何边界和任何秘密都更加的生死攸关。一个人尊严的核心在于他的确信信念和信仰。承认人拥有其固有的尊严，并因此有权获得实现其生命潜能的机会。　　三、对行政权力的制约与精神权益的保护　　这是一个涉及国家损害赔偿的问题，但首先是对行政权力的限制问题。政府是否应该在给私人带来非财产损害的时候给予抚慰金赔偿呢？例如，美国政府的隔

3、离教育政策，使那些黑人产生一种社会地位低下的自卑感，这种感觉会影响他们的心智并永远无法克服。政府也许会以各种集体的公众的名义来为自己辩护，但无论如何政府都负有严格责任以使弱者享有对抗强者的权利。那些因此政策而受到身心伤害的黑人能否向政府主张精神损耗赔偿呢？　　四、对司法权的制约与精神权益救济的实现　　权益的救济需要法律的规定，但其实现在更依赖于实际操作的法官。然而由于精神损害赔偿的特殊性，即主观色彩浓重，所以一般认为法官的情境感觉（situationsense）在任何时候都是需要的，也就是说法官的自由裁量权将发挥主要的作用。但是，没有约束和限制的权力在现在文明社会

4、被认为是危险的，这不仅仅是针对行政权而言，对于所有的权力皆如是。于是对于这一司法权，人们努力寻求发现一种尽可能合理的限制。而在现在社会人们所发明的权力限制方法是有限的。主要有：（1）程序上的限制，在对各种可能的选择谨慎的加以权衡之后精雕细刻出的程序。（2）法定限制，直接的规定以立法者的理性为基点。（3）遵循先例的原则的贯彻。让法院自己来约束自己。司法权自由裁量的客观化。　　五、市场、价格与损害赔偿　　宪政理念是当今各国追求的法治国家的基本价值指向。发源于西方的现代宪政有一定的宗教基础，但也更因为市场，这一利益角逐的环境和土壤的存在。市场与宗教是西方宪政发育的不可或

5、缺的两个基因（此可参阅《法律与资本主义的兴起》、《超验正义-宪政的宗教之维》、《法律与革命》三本书，皆有中译本且容易寻得）。然而，在关注市场因素的时候，我们同样的也认识到人本身的主体性，恰如康德曾经尽力阐述的，人从来都是目的而不是手段。因此，才会有了精神损害赔偿的尴尬和两难境地。我们不能不想，如果所谓的精神痛苦同样的能在市场中获得定价，那么事情要好办的多。然而，事情恰恰并非如此，因为人们对自己的珍视，市场在这里被排除了，人们只有另外寻求一种方法来解救自己。然而，却可以清楚的看到离开了市场，人们对一些事情的解决是艰难和苦恼的。精神或肉体上的痛苦无价，不能用金钱来衡量

6、和予以计算，但无论如何，人们是在用金钱来弥补这些人性的挫折和禁止的。只是这种衡量并没有进入市场，是一种法律的直接的排他的裁决。无价指没有（市场）价格，这与用金钱衡量还是有一定的区别的。价格是经由市场交易形成的，有交易有竞争才有正常的反映价值的价格。而人的精神权益是不能交易的，因此也就没有价格。所以，我认为，说精神权益无价没有作物，但说不能为金钱所衡量却是不恰当的，只是不能由经由市场来进行金钱衡量，因为让社会中保证公正的最后防线-法院根据一定的情势对精神权益损失进行金钱利益的判断填补确是人们的实际选择。谈到这里，我们似乎到达一个纯粹经济学的问题，即金钱（货币）的功能

7、问题。当我们说到价格的时候，实际上指的是货币作为一般等价物的交换的功能；而在谈到用金钱衡量的精神或肉体痛苦时，则指的是财富，用货币表现的一般抽象的财富。当我们通过判决给予受害人一定数额的金钱时，我们并不认为是为这种精神权益指定了价格，或者是用金钱来购买这种权益，而认为是一种利益损失的填补。我同意使用“金钱衡量”这一语词还是会使很多人感到不舒服，他们还是在担心自己会被金钱吞噬，也许将金钱换成更为抽象含义更加宽泛的财富人们会稍微安心：即将精神权益视为自己的财富的一部分，然后在精神权益财富受到损失的时候用金钱形式表现的财富予以填补。　　当我们将损害区分为财产损害和非财产

8、损害的时候