作为义务视域下的等价性理论探究

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1、作为义务视域下的等价性理论探究摘要不纯正不作为犯罪的可罚性根据在于等价性问题，等价性的实质问题也就是如何在同一刑法规范下与作为犯进行同一处罚的问题，等价性来限制由积极作为引起法益侵害结果和消极不作为引起的法益侵害结果之间的处罚范围，等价性问题也是通过作为义务的违反程度和作为义务的程度来进行判断。对于等价性理论的双重含义，也需要进一步明确，可罚性的等价和决定正犯的等价。目前德日刑法已经对等价性的体系地位，判断标准都有了很多的学说见解，但是仍旧没有一个统一认定标准，本文主要解决等价性判断的标准，目前刑法理论界也没有更多的区分两种等价性的含义，本文将做一下简单的区分。关键词等价性作为

2、义务刑法规范作者简介：朱利明，浙江慈益律师事务所律师，研究方向：刑法学；柳小峰，浙江慈益律师事务所，四级律师，研究方向：刑法学、民商法学。中图分类号：D924文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.251一、等价性问题的由来（一）问题的提出在我国刑法规范中，刑法规定大量的以作为方式构成的犯罪，也有一些以不真正不作为犯罪，但是对不纯正不作为犯罪没有做出明确规定，由此带来了很多问题。比如对处罚该类犯罪的合理性问题，是否违反罪刑法定原则的问题。在大陆法系国家中一般理论认为在刑法所表述的法律语句中：“禁止为……”的“禁止性规范"同样可以

3、解釋为在一定场合是必须实施的“命令规范”。但是德国的ArminKaufmann是从规范论的角度提出了，处罚不真正不作为犯罪违反了罪刑法定原则。Kaufmann对于处罚不纯正不作为犯罪做出了批判：规范分为命令性规范和禁止性规范，前者要求不实施一定行为，后者要求实施一定行为，在作为犯罪构成要件中包含了命令规范是一种类推解释。法国刑法典也基于此理由法律明文规定了不得适用类推解释。基于上述理由很多学者也表示了赞成的观点，有的学者表示应该否定改类推解释，也有认为这个应该是作为例外而得到承认，从而要肯定处罚不作为犯罪。在我看来，这种不属于类推解释而是属于一种规范解释的侧面解释，本来规范就有

4、很多种规范要素，这种规范既然也可以包含着禁止规范和命令规范。例如,以故意方式实施构成要件实现之行为，其构成要件可以解释为禁止实施之行为，也可以解释为在特殊场合命令他人救助他人生命之行为，也就是在这个一罪名的构成要件下同时包含了命令规范和禁止规范。只是两者之间必须存在着一个等价性关系。故而主张处罚不纯正不作为犯罪的学者进一步认为：处罚不违反“法无明文规定不为罪"原则，也不违反类推解释规则，而是因为违反了命令规范进而违反了禁止规范。在这两者之间如果要适用，则必须具有一个等价性联系。（二）中国传统刑法理论观点我国刑法理论通说认为，所谓不纯正不作为犯罪是行为人以不作为方式实施的刑法规定

5、既可以由不作为犯罪构成也可以由作为犯罪构成的犯罪。这种观点我国刑法传统理论通说显然忽视了作为犯罪和不纯正不作为犯罪之间的结构上的不同。所以要想在社会评价价值上将其等同起来，给予不作为犯罪的处罚，则需要有一个标准去衡量，也就是等价性原理。等价性原理其实本质一种作为媒介关系的价值理论，在一般社会的判断和特殊判断之间需要有一个平衡段，再考虑吧平衡的程度也要考虑很多因素，在考虑诸多后，我们方才可以得出等价性的评价，才能基于同一刑法规范下给予处罚，方才不违反刑法原则,可以等同评价。（三）提出等价性问题的必要性因此似乎并不存在不作为犯和作为犯等价值的问题，处罚不纯正不作为犯并不存在与罪刑法

6、定主义冲突的问题。但是，这显然忽略了不纯正不作为犯和作为犯在结构上的不同，首先，从因果结构上看，作为是积极地操纵法益受害的因果流程，不作为是消极地不介入法益受害流程，因此，不作为的原因力和作为的原因力是不同的，两者相比前者具有不特定性、依附性、隐形性特征。其次，从行为结构上看，作为往往表现为积极的进攻性、身体的举动性，而不作为往往表现为消极的纵容性、身体的静止性，因此，这种“决意实施犯罪行为比不履行阻止向侵害法益方向发展的事态的义务必须花费更多的犯罪能量。所以，不作为和作为两者存在结构上的差异，这种结构上的差异便决定了不作为行为同作为行为所构成的犯罪在社会危害性的价值评判上具有

7、一定的差别，将这种存在结构上有一定差异的两种行为同置于同一刑法条文之下予以处罚，就必须给予一定的限制条件。因此,等价性实质上是一种价值判断，一种规范上的拟制评价，是因为事实的不同而法律拟制的相同，目的就是要使不作为所导致的危害结果与作为导致的危害结果在法律评价上是一致的、平行的，具有同样值得非难的负价值。如果能够实现等价值就能够填补不作为和作为在存在结构上的空隙，不作为犯就能够和作为同置于同一构成要件下适用相同的法定刑。通过对等价性理论在大陆法系国家刑法和我国刑法理论缘起的分析可以发现，虽然