试析建设工程领域的黑白合同

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1、天马行空官方博客：http://t.qq.com/tmxk_docin；QQ:1318241189；QQ群：175569632试析建设工程领域的黑白合同一、黑白合同的概念　　黑白合同是目前工程建设合同管理领域中让人最感到棘手的问题之一。在我国的建设工程招投标过程中，由于政府对招投标合同的价款等规定与当事人的要求有出入，为规避政府监管，当事人往往签订两份合同，一份按照招投标文件和政府的要求签订，以备行政主管机关检查、备案及公证等使用，被称为白合同；另一份则是双方当事人私下约定签订并准备实际履行的，被称为黑合同。①合同

2、双方在履行过程中如果产生纠纷，出于不同的利益角度，各方当事人往往都会选择对自己有利的合同作为依据，于是便产生了以哪份合同效力为准的争议问题，这就是所谓的黑白合同现象。黑白合同虽然是工程建设领域的一个老生常谈问题，但其产生的危害也是有目共睹的，因此有必要对此进行深入的探究与分析。二、黑白合同的效力认定问题　　对于黑白合同的效力认定，以往的法律法规及司法解释对之并没有明确的规定。法院在审判实践中主要有两种不同的意见：一种意见认为，应当认定白合同有效，白合同符合招标投标法的程序规定，按照投标文件和招标文件订立，并且经过行

3、政主管部门备案；另一种意见认为，应当认定黑合同有效，因为黑合同是当事人真实、一致的意思表示，且得到实际履行。法院应当尊重当事人的意思自治，不能干涉当事人处分自己的私权利。这两种审判意见在实践中都不乏胜诉的例子，例如，1998年昆明某建筑公司诉昆明某房地产开发有限公司工程款纠纷案中，云南省最高院最终就以实际履行为由，确认了价款较低的黑合同有效。而2003年北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司的工程款纠纷案中，北京市第二中级人民法院就支持了四建公司关于价款较高的白合同有效的主张。　　黑白合同在法

4、律效力上的不确定性，给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定性，极易诱发合同争议乃至诉讼等交易风险。这种交易风险的不利后果使愈演愈烈的工程款拖欠问题更加恶化，并直接牵涉到多角债，民工工资拖欠等一系列关系到经济秩序和社会秩序的重大问题。到底如何认定黑白合同的效力，始终是摆在法院面前的一个“剪不断，理还乱”的难题，不解决诸如此类的法律适用问题，不仅不利于工程建设市场的正常交易活动，而且也影响了人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率。因此，为了统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护工程建设市场的正常秩

5、序，促进建筑行业的健康发展，2004年9月底，最高人民法院颁布了了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）。该解释针对目前建设领域存在的焦点问题作出了规定，同时也解决了一些在法律适用上存在争议的问题，其中部分条款涉及了黑白合同，下面笔者欲以《司法解释》为依据来重新审视黑白合同。三、黑白合同产生的原因　　产生黑白合同的原因可以用简单的一句话概括：规避政府监管。各种黑白合同的表现形式尽管不一，但归纳起来，黑合同主要有以下三方面与白合同不同：压价、垫资、肢解发包。这几种行为都是发包人

6、追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。因而，黑白合同正是发包人的利益最大化要求与政府监管之间矛盾冲突的产物。（一）压价行为分析　　压价是黑白合同中最为常见的现象了。黑合同约定的价格较白合同往往大幅降低，纵观近年来黑白合同所引发的施工纠纷，往往是由于双方对工程结算价款要求不一，各持其合同主张权利，发包人主张以价款较低黑合同为准，而承包人则持价款较高的白合同对抗。《司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合

7、同作为结算工程价款的根据。”换言之，在工程价款纠纷中人民法院应认定白合同有效，黑合同不能成为价款的结算依据。　　为何国家不承认压价后的黑合同效力呢？笔者认为压价有如下危害，因而必须加以否定：1.压价干扰了工程建设市场的正常交易秩序，易诱发不正当竞争。施工方竞相以低价中标而不顾成本来排挤其他对手，同时为弥补标价过低的损失，往往想办法偷工减料，工程质量难以得到保障。2.易导致公权力的腐败。国有性质的机关或企业所签订的黑白合同通常与个人利用公权力进行寻租的行为密不可分。一般是在招标后个别招标人与投标人私下协商压低工程价款

8、，待工程款结算后由乙方将多出部分交由甲方作为小金库使用，借机侵吞国家财产。　　由此看来，《司法解释》第21条规定肯定了白合同在价款结算时的效力，有利于规范招标投标行为，遏制不正当竞争，维护工程建设市场的正常交易活动，体现了“公开、公平、公正”的原则，具有积极意义。　　《司法解释》在立法角度上否定了黑合同的效力，但让笔者深思的是，招标投标法设立的宗旨就在于为招