民事诉讼证明责任风险分配

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1、民事诉讼证明责任风险分配民事诉讼证明责任风险分配研究论文提要：证明责任，是指诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果的诉讼义务。当作为裁判基础的案件事实处于真伪不明时，必然有一方要承担由此而带来的不利后果。如何分配证明责任，避免败诉风险因证明责任的分配不当而对一方当事人显失公平，便成为现代民事审判中法官必须面对和解决的问题。本文围绕证明责任分配原则存在的问题、行为举证和真伪不明举证责任的分配等问题进行了研究，并提出了自己独到的见解。全文共7970字。证明责任，作为诉讼上的一种

2、风险负担，必定与某种不利的法律后果相联系。在民事诉讼中，这种不利的法律后果表现为诉讼主张得不到法官的支持，即败诉。实际上，也只有与承担某种不利法律后果的可能性相联系，证明责任才得以发挥其特有的程序功能和实体功能。因而，如何分配证明责任，避免败诉风险因证明责任的分配不当而对一方当事人过于苛刻抑或显失公平，便成为现代民事审判中法官必须面对和解决的问题。对此，笔者试就证明责任的分配原则存在的问题、行为举证和真伪不明举证责任的分配等问题略述管见，以求教于各位专家与同行。一、证明责任的内涵及我国分配规则存在的问题所谓证明责任，又称"说不服的危险"

3、，因为它向当事人分担的是没有说服事实上的审判者证明已达到要求的标准之败诉后果。从字面上理解，笔者认为应是"应举证证明的责任"。对此，世界各国的立法至今没有统一的概念。以德国为代表的大陆法系诉讼理论一般认为，证明责任包含双重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明而要承受败诉的法律后果。日本学者通常将前者称之为主观证明责任、立证的必要性、形式上的证明责任、提供证据责任等，将后者称之为客观证明责任、实质上的证明责任、证明的必要性、证明责任以及确定

4、责任等。[1]以美国为代表的英美法系国家也认为民事审判中的证明责任，同样包含两层含义：第一是指当事人必须向法官提供充分的证据，以使本案的争议能够提交陪审团进行裁判；第二是指当事人已经提交陪审团的案件，在审判程序的最后阶段，因未能说服陪审团而导致争议事实真伪不明时所要承担的败诉风险。对前者通常归纳为提供证明责任、证据的负担，对后者则归纳为说服责任或法定责任等。从比较法学的角度进行分析，两大法系中证明责任的第一种含义，与我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款的立法精神接近，而第二种含义则更接近最高法院《关于民事诉讼证据的若干

5、规定》第2条第2款的立法精神。由此，我们引伸出现代证据法学上的两种证明责任即行为举证和结果举证的二重结构。由于对证明责任概念的理解不一，我国在《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布以前，对证明责任分配规则的理论研究和立法均存在严重不足和缺陷。新中国成立后的30多年，受"谁主张，谁举证"理论和职权诉讼模式的深刻影响，民事审判的立法中只在民事诉讼法第64条第1款对证明责任的分配作过"当事人对自己提出的主张，有责任提供证据"的一般规定，至于当事人在诉讼中应就哪些具体事实举证以及特殊情况下举证责任如何分担等均未涉及。即使在《关于民事诉讼证据的若干规

6、定》颁布以后，也只在第2条和第4-7条对证明责任的分配，作了一般规定和部分情况下的特殊规定，而对法官有无证明责任和法院职权查证的性质等都没有论及，从而导致证明责任分配在理论研究和司法实务中存在诸多缺陷与不足：第一，法官负担证明责任问题。关于人民法院是否负担证明责任问题，目前仍是学者争论的问题之一，且有相当一部分学者持肯定观点。[2]笔者认为，持"肯定说"的学者忽视了"证明责任基于诉讼而生"的理论基础。由于在具体的诉讼中，法官不仅行使诉讼指挥权，而且还负有审查判断证据的义务，特别是在职权主义的诉讼模式之下，法官还负有调查证据的义务，从而导

7、致我国理论界和司法实务界有人认为法官负担证明责任的错误认识。笔者以为，法官不负举证之责是源于法官在诉讼中没有自己的主张，且证明责任按照证据理论的规定，应由诉讼主张、证明主体、证据、论证和可能负担不利法律后果所构成。根据自然正义的要求，人民法院不可能裁判自己承担某种不利的法律后果。因而，认为法官负担证明责任的错误，危害极大，它不仅践踏了"主张之人负举证之责"的理论基础，而且还给当事人留下把诉讼风险转嫁给人民法院的"口舌"，以致法院在案件审理中和审结后，常常出现"当事人动动嘴，法官跑断腿"、当事人举证不能时多次要求法院查证和当事人与法官对抗

8、、当事人缠诉、当事人上诉和案件多次再审等案结事不了的奇怪现象。第二，法院职权调查的性质。民事诉讼法第64条和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、16条均规定：人民法院认为审理案件需要的特定证据，