信用社(银行)金融资产保全法律与实务

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1、信用社（银行）金融资产保全法律与实务一、用好代位权保全金融资产　　代位权是我国合同法中新设的一项制度，在实际工作中，银行的债务人基于各种原因，怠于行使其到期债权并损害银行合法权益的情况广泛存在，研究和利用好代位权制度，对银行资产保全具有重要意义。（一）代位权的行使具有严格的法律前提条件：　一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权。　二是债务人的债权已到期。　三是债务人的债权不是专属于债务人自身的

2、债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。　　(二)代位权的行使方式1、位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在《合同法》上均是不合法的，也是无效的。在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。　　2、债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定

3、的管辖法院，则该法院应当受理。否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。3、在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。4、依照《合同法》，代位权的行使范围是有限定

4、的，它以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超出部分不予支持。但债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。依照司法解释，债权人在代位权诉讼中胜诉的，诉讼费由次债务人承担，并从实现的债权中优先支付。债务人在代位权诉讼中，对超过代位人请求的债权部分起诉次债务人的，法院应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，受理债务人起诉的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。案例1：一个借款人在某银行的1000万元贷款已经逾期(

5、本息合计1200万元)，由于其的不动产已经抵押给其他债权人，该笔贷款的保证人被撤销而丧失了承担保证责任的能力。因此，该借款人没有其他财产用于还贷。银行在贷后调查中发现，该借款人在具有大量债务(在3家银行借款均未按期归还，本息合计3000余万元)的同时，还拥有大量债权，其中对3家关联公司的债权高达1500万元。因此，该银行以这3家关联公司为被告、以借款人为第三人、以1200万元为诉讼标的，分别向被告住所地的3家法院提起代位权诉讼，最终获胜。二、依法行使不安抗辩权保全金融资产根据我国《合同法》等法律规定，行使不安抗

6、辩权应满足以下条件：首先，必须是双务合同中负有先履行义务的当事人。很显然，银行发放贷款在先，符合这一条件。其次，后履行合同的一方当事人（借款人）有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。后履行合同当事人情形变化主要包括以下几种：一、经营状况严重恶化的；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；三、丧失商业信誉的；四、有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的。在借款合同中，如果借款人有上述情形后，银行有权行使不安抗辩权。但银行必须有确切证据证明贷款企业有丧失履约能力的情形。如果没有确切证据证明对方财产状况恶化或转移财产、抽逃

7、资金等情形，而随意中止履行合同，则应承担违约责任。　　中止履行合同后，银行应及时通知对方，以免给对方造成不应有的损失。如果银行通知对方中止履行后，对方提供了担保，则合同可继续履行。三、打破这种外部信息不对称保全金融资产（一）调阅欠款企业在本行账户的往来明细。　　（二）到工商行政管理部门查询欠款企业成立、变更、年检资料。（三）到财产登记部门查询欠款企业资产情况。（四）注重与法院的沟通和联系。（五）扩大清收范围，保全和处置欠款企业的无形资产。（六）向法院申请诉前保全，及时查封企业财务明细账簿。（七）提防债权企业行缓

8、兵之计，对于实行调解的诉讼债权，一定要其提供足额财产作抵押查封。　　（八）主动申请企业破产，阻止企业转移资产，减少债权银行的损失。　　（九）采取“委托清收、风险代理”的方式追讨债权。案例2：Ａ公司在某银行有８笔借款计人民币３００万元、外汇１９０万美元，其中人民币３００万元、外汇６０万美元由Ｂ公司提供连带责任保证，外汇１３０万美元由Ｃ公司提供连带责任保证。贷款逾期后，一直未能偿还。２００