20130327 公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析

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1、.公证机关对抵押合同赋予强制执行效力的探析【内容提要】虽有相应法律法规规定，但司法实践中对公证机关是否有权对抵押（质押）担保合同赋予强制执行效力的理解与适用还是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。抵押（质押）担保合同直接涉及对抵押（质押）物的处分，不符合公证机构赋予强制执行效力债权文书的条件和范围，人民法院不应对公证机关赋予强制执行效力的抵押（质押）合同直接采取强制执行措施。【关键词】公证；抵押；强制执行；公证债权文书一、问题的引出2011年12月，某担保公司与某地产公司签订《贷款担保协议》，约定由担保公司

2、联系民间闲散资金或投资机构向地产公司提供借款。随后担保公司联系数人向地产公司借款。其中，2012年1月，联系张某向地产公司提供借款1000万元，第三人朱某以自有办公楼一层为借款提供抵押担保。各方将《借款协议》和《房地产抵押合同》在公证处办理了具有强制执行效力的公证。借款到期后，地产公司未能还款。张某遂即向公证处申请执行证书，向人民法院申请强制执行第三人张某提供抵押的房产。页.作为张某的代理人，且不说该案件中涉及的各方是否按照合同约定履行义务，地产公司已经部分履行，利息约定是否合法，担保公司是否存在非法经营

3、等问题，案件的一个焦点问题是：公证机关是否有权对第三人提供担保的《房地产抵押合同》赋予强制执行效力，也即房地产抵押合同是否属于法律规定可赋予强制执行效力的公证债权文书范围。针对此问题，发现虽有相应法律法规规定，但司法实践中的理解与适用还是存在分歧，甚至出现截然相反的判例。因此，有必要对此进行梳理和讨论。二、不同的司法判例就此问题，经过查询，便发现两类截然不同的司法判例：案例1：光大银行北京营业部与北京仟村科工贸开发公司房地产抵押合同公证债权文书强制执行案1996年10月、11月，光大银行北京营业部（下称广

4、大银行）与北京仟村百货购物中心（下称购物中心）签订了两份人民币借款合同，约定其向购物中心分别贷款流动资金人民币2000万元、1500万元。1996年11月12日，光大银行还与北京仟村科工贸开发公司（以下简称开发公司）签订“房地产抵押合同”及“补充协议”各一份，约定开发公司以其享有土地使用权及房产所有权的仟村商务大楼写字楼第2、5、7层为抵押物，抵押担保上述两份人民币借款合同项下的借款本金、利息和违约金等费用，并约定∶如购物中心和开发公司届时不履行还款义务，自愿接受司法机关的强制执行。抵押合同及补充协议经北

5、京市公证处公证，并赋予强制执行效力。但是还款期限届满后，购物中心没有履行还本付息的义务，被执行人开发公司也未依约履行担保义务。为此，光大银行向北京市第二中级人民法院申请强制执行，北京市第二中级人民法院委托拍卖公司对开发公司的部分房产公开拍卖，以拍卖所得清偿了被执行人所欠申请执行人的债务，该案执行完毕。页.案例2：上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案2005年7月5日，上海达盛资产经营有限公司(以下简称达盛公司)、中国农业银行上海市金山支行(以下简称农行金山支行)与上海德诺投资发展有限公

6、司(以下简称德诺公司)签订《委托贷款合同》，约定达盛公司通过农行金山支行借给德诺公司人民币6000万元。2005年7月5日和2006年5月19日，上海吕福房地产开发经营有限公司(以下简称吕福公司)与达盛公司分别签订了《房地产抵押合同》和《房地产抵押合同》补充协议，约定若德诺公司到期未偿还上述贷款本金及利息，达盛公司有权处分吕福公司设定的抵押物即坐落于上海市徐汇区斜土路1105至1019号(单号)1至4层商场和斜土路1111弄1号地下室，经上海市徐汇区公证处公证并赋予强制执行效力。后德诺公司未按合同约定还款

7、。2006年12月28日，公证处作出执行证书，明确达盛公司可对吕福公司设定的抵押物申请强制执行。2007年2月13日，达盛公司据此向上海市第一中级人民法院(以下称执行法院)申请执行。执行程序中，执行法院对于吕福公司用于抵押担保的房产进行评估、拍卖。2007年9月6日，吕福房产向执行法院提出不予执行上述公证债权文书的申请。页.执行法院认为公证处对《房地产抵押合同》及补充协议的公证文书赋予强制执行的效力超出了有关法律和司法解释所规定的可赋予强制执行效力公证债权文书的范围，遂2008年1月30日作出民事裁定书，

8、裁定对公证文书不予执行。案例3：不予执行B公司抵押合同公证债权文书案2004年3月，某支行分别与A公司和B公司签订借款合同和抵押合同各一份。借款合同约定某支行贷款450万元给A公司用。抵押合同约定B公司愿意用自有的某房产为A公司提供抵押，并办理了房地产管理部门办理了抵押登记。公证处对上述借款及保证合同出具赋予强制执行效力的公证书。某支行履行贷款义务后，A公司未按期归还借款，B公司亦未履行担保义务。2005年4月，某支行向区公证