贷款合同和抵押合同强制执行公证效力探析

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1、贷款合同和抵押合同强制执行公证效力探析来源：作者：朱建军发布时间：2010-08-27 　　银行为了保障贷款债权的顺利实现，一般会要求借款人和担保人就其与银行的贷款合同和抵押合同同时进行强制执行公证，在贷款未能按期归还时，贷款银行可依据这些具有强制执行力的债权文书，向人民法院申请强制执行，要求拍卖抵押物，以实现贷款债权。但在司法实践中，贷款合同和抵押合同的强制执行公证效力是完全不同的，而且直接向人民法院申请强制执行仍存在着诸多无法操作的实际问题。本文就结合实际案例对此进行探析。　　案例简介　　2007年3月，某商业银行

2、与A公司签定贷款合同一份，贷款期限为半年。为保证银行贷款债权的安全回收，由B公司提供自有房产进行担保，与银行签定了一份抵押担保合同，并办理了抵押登记手续。同时，银行按照贷款惯例，到银行所在区公证处对上述贷款合同及保证合同申请公证，由该公证处对贷款合同和抵押担保合同分别出具了赋予强制执行效力的公证书。贷款到期后，A公司未按期归还借款，B公司亦未履行担保义务。该银行即申请公证处出具执行证书，在申请执行证书的时候，银行在债权范围中除了表述要求A公司偿还贷款本金、利息、罚金数额之外，还增加了要求其承担律师费用2万元一项。之后，

3、银行据此执行证书向人民法院申请执行。　　法院立案庭经审查后认为，原贷款合同中对债权范围做了约定，即债权范围包括贷款本金、利息、罚息以及银行为实现债权的费用和追索费用，但并没有明确约定律师费及金额，所以，对具有强制执行效力的公证书和执行证书，法院不予直接受理执行，需要经过审判程序。于是，银行就以贷款合同纠纷诉讼再次申请立案。但案件经审判法官审查后，认为贷款中对债权范围约定明确，律师费应当属于银行为实现债权的费用和追索发生的费用，并抵押担保合同中对抵押偿还的债权范围中也明确表述了律师费一项，所以，应当直接予以立案执行而不用

4、经过审理程序。后经执行庭和审判庭研究确定，最终该案件直接予以立案执行。　　法律分析　　一、强制执行公证的法律依据　　我国现行有关强制执行公证的法律主要是民事诉讼法和公证法：　　《中华人民共和国民事诉讼法》第218条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”　　《中华人民共和国公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行

5、承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”最高人民法院司法解释、司法部部门规章以及最高人民法院与司法部联合下发的通知也对强制执行公证进行了明确，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“2，执行机构负责执行下列生效法律文书：……(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。”　　司法部《公证程序规则》第39条“具有强制执行效力的债权文书的公证，应

6、当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)《公证法》规定的其他条件。”　　最高人民法院、司法部于2000年9月21日发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权

7、文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”　　上述诸多法律法规规定对强制执行公证的要件、程序等进行了明确规定，构成了我国强制执行公证的法律依据和体系。　　二、抵押合同不应属于强制执行公证的对象　　首先，强制执行公证的对象应当是债权合同，而不应是物权合同。从抵押合同的法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不属于强制执行公证对象。　　民法上的合同有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭

8、义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的合同。抵押权属物权的一种，抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，抵押合同应属物权合同，并不属于强制执行公证的对象。　　其次，从抵押合同与借款合同