法典化前的判例法.docx

《法典化前的判例法.docx》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法典化前的判例法先撇开罗马基础法律规范的继受不论，民法法系的诞生具有重大意义。不过，由于现在的一切制度的发展已经超越了罗马法——一些比另外一些更超前——那些已经渗透到民法模式里的因素再也没有多少直接影响了，或许那些因素只对一些国家仍然有影响，而对其他一些国家则再无影响。断定对于一个国家来说什么是特殊的，什么是民法发展某一阶段更为一般的特征，需要在时间和空间里纵横探索。的确，作为一项学术原则，如果缺少一种全面的历史性组合，比较法便无价值。例如，若要理解民法法系在某一发展阶段的一个基本方面；即法典化前的判例法，则应当导致对于现代民法根深蒂固的特征有更充分地

2、理解。同样，在审判庭里，由于制度影响而变成一个民法学家的事实是显然地；在非法典化原民法法系里，一般都能找到这些征兆。法律请求就是那些在制度化的程序中可能提起的请求，制度化程序的特别目的就是阻止尚未发生的无规范调整的冲突，法律──────50页──────规范就是那些能使在正当的程序中做出的判决产生效力的规范。（注：见Watson，NatureofLaw，pp.22ff.）因此，无论法官们的立场和他们的判断是什么，法官们所认为的法律，找法的途径和适当的典据，对于一个法律制度而言则是基本的。所以，无论法律判决对于将来的案件是否有约束力，法官们的推论可以给一

3、个法律制度许多揭示。假如用法系，这类的措词来谈论富有意义的话，譬如“民法法系”，那么一种审判“风格”一定存在于法系之中，在某个相对发展阶段，在某个法系内部的各个不同制度里的情况也同样如此。至于“某个相对的发展阶段”所指什么，或许有不同的观点，但是至少有两个阶段的界线很分明：法典化前与法典化后。法典化是民法法系一个重要的，不过相对来说，却也是当代民法法系的新特征。南非，尽管混合了普通法的许多因素，但仍然是原始民法法系一个主要的残留例证，它的私法是非法典化的。（注：苏格兰法也是非法典化的，不过那是包含有更多普通法特征的混合物。）南非1977年法律年鉴其中有

4、一卷归纳了四个案例，列在诈欺的标题之下。判决书前的批注写道：诈欺——Exceptiodoligeneralis——请问：属于我们法律中的哪一部分。请问：Exceptiodoligeneralis不是罗马荷兰法的某一部分。到了优士丁尼时代，它已经达到了它的目的，从那以后，罗马法再也不需要它了。1971（4）S.A.148（T），Ottoen’nAnder诉Heymans的正确性，受到质疑。（注：ArisEnterprises(Finance)(Pty.)Ltd.v.WaterbergKoelkamers(Pty.)Ltd.1977(2)S.A.436(T

5、).）──────51页──────该批注中所指的罗马荷兰法基本上指17世纪荷兰省的法律。优士丁尼，当然是指拜占庭皇帝，他在公元6世纪完成了罗马法法典编纂工作。在科茨（Coetzee，J）的审判中，他参考了本世纪三位罗马法学者的著作：意大利的萨尔瓦托·科科波诺（SalvatoreRiccobono），荷兰的范·奥文（J.C.VanOven），奥地利的马克斯·卡塞尔（MaxKaser），这三位学者的大部分学术生涯是在德国渡过的。在南非第二个诈欺方面的案件里，问题是，如果卖方故意隐瞒其出售的不动产上的一堵山墙已经被宣布为民族性遗迹的事实，是否相当于诈欺。（

6、注：GlestonHouse(Pty.)Ltd.V.Inag(Pty.)Ltd.1977(2)S.A.846(AD).）在讨论的过程中，参照了古罗马的市政官法；参照了优士丁尼《学说汇纂》的21.1.6，21.1.8，4.3.1.2；还参照了荷兰17世纪法学家约翰内斯·沃特（JohannesVoet），格劳秀斯，西蒙·范·利万（SimonVanLeeuwen）等人的著作。在加尔格特（Galgut,A.J.A）的审判中，他确实引用了沃特著作里的部分段落，他还援引了18世纪法国学者罗贝尔·约瑟夫·波蒂埃（Robert　JosephPothier）的著作，摘录

7、了莫伊尔（J.B.Moyle）的著作，ContractofSaleintheCivilLaw（《民法中的买卖契约》）里的片段，该书于1892年在牛津出版。让外行人触目惊心的是，上述两案的参考资料，竟然跨越了好几个世纪，具有国际性特征，并且法学家们的地位得到了尊重。在这点上，这类作法对于南非来说，决不是非典型的或极例外的情况：在古代的，外国的典据，以及法学家的著作中，寻找相同──────52页──────的案例或援引更多的资料，简直不需吹灰之力。（注：参见Robsonv.Theron1978（1）S.A.841（AD）；Swadif（Pty.）Ltd.　

8、V.Dyke1978（1）S.A.928（AD）；CampherV.Campher1978（3