邵建东—德国民法百年发展

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1、-德国民法的百年发展邵建东　　今天讲"德国民法的百年发展"，我想分五个部分和大家一起研讨。第一部分是导言，总体地概括德国民法典的编篡、体例、特点，进行简要介绍；第二部分是时代变迁对德国民法典的影响。其中将列举德国重要的历史事件，及此事件对民法典基本制度的挑战；第三部分是德国民法典各编的变动。主要是总则、物权、债权、亲属、继承编的内容变化；第四部分是德国民法典如何适应变动的社会环境，尤其着重介绍立法机关、司法机关和学者的影响，司法机关主要是指联邦最高法院；第五部分是对德国民法典的历史展望。　　一、导言　　德国民法典对中国民法的重要影响已是

2、法学家的共识。日本民法典制定时主要借鉴德国民法典的二草内容，中国作为大陆法系国家，民法传承了德国、日本民法典的精神，尽管德国民法典百年的变动，但德国民法典对我国民事立法司法实践仍有重要指导意义。在德国法科研方面，我国已有三个德国民法典的中译本，一本是上海社会社科院翻译的，由法律出版社出版的，另两本分别是中国政法大学、全国人大常委会法工委翻译的。但对于德国法的教科书方面介绍不足，近期中国政法大学出版社出版的德国法系列教科书将弥补这方面的空白。研究德国法的机构近年来不断增多。我本人就在南京大学法学院中德经济法研究中心任中方主任。在中国政法大

3、学、西南政法大学都有同样的机构。　　德国民法典立法理念是自由主义，即个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克强烈抨击德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益保护，如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等。由于各方的批评，德国民法典二草中支持了若干社会保护的理念，这被基耶克称为"滴在个人主义民法典上的几点油。"　　德国民法典共有四个基本原则：　　一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由。

4、合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方，决定合同内容、形式、履行方式、违约责任，纠纷的解决方式，但不能损害社会利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用，处分其个人财产，不受第三人的非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由是对合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时期，有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。　　二是信赖利益的保护，主要是善意取得制度。对于信赖利益，我国没有规定。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权利表像的行为进行保护，如表见代理。　　三是社会均

5、衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由，财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容，也很难理解民事法律行为的规定。　　四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形成和发展来的，反映了社会公

6、益的思想。.---　　德国民法典的编制，国内学者称为潘德克顿编篡体系，即总则、债权编、物权编、亲属编、继承编，这种编篡体系反映了一个自然人从出生到死亡这个合乎逻辑的过程。自然人出生后，总则编中规定姓名、住所，到一定年龄，他可以签定合同，债权编中规定了债的生效、履行、消灭。通过签定合同而取得财产物权，物权编中规定了自物权、他物权；动产与不动产。他可以与第三人设定用益物权，充分发挥物的使用价值；也可以用物的价值进行信用担保，加速资金的流通。人要与家庭、配偶之间产生法律关系，他与其父母、兄妹之间的血缘关系，他与配偶之间人身及财产关系都规定于婚

7、姻家庭编。人死亡时，继承编规定了继承人的资格、顺序、遗产的范围。这五编反映了自然人的社会生活过程，但没有规定人身权、知识产权，这反映了其历史局限性。　　对德国民法评价褒贬不一。有肯定和否定说。否定的主张也不在少数。在本世纪25年到30年，中华民国民法典制定过程中也反映出德国民法典的很多缺陷。对德国民法典称道的也有，有的学者称德国民法典为"迟到的法典"，是中世纪对罗马法的继受，至19世纪末之间罗马法体系化、科学化集大成者。它的好处在于：　　（一）实现德意志民法的统一。在民法典颁布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝国的建立，要求民法

8、统一，所以德国民法典的使命是统一各邦的民法规定，它是总结性的，不是前瞻性的。正如德国学者劳特布普特所讲：德国民法典是一个旧世纪的终结，而不是新世纪的开始。　　（二）在立法技术方面主要是体系化、概念化。有人称