论竞业禁止和劳动权保护冲突和平衡.

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1、-论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡.王静讲师　　关键词:竞业禁止/劳动者权益/劳动合同　　内容提要:为劳动合同的重要内容之一的竞业禁止条款,其内容将如何直接影响到劳动者自身劳动权益的实现。竞业禁止行为本身既有其合理性，也有限制劳动者自由择业权和限制竞争的不合理因素，同时，更存在着侵犯公民劳动权益的隐患，因而也就不可避免的会对劳动者的利益造成侵害.我国劳动法却未能就此做出一个恰当的规定,违反竞业禁止的责任和后果同样是竞业禁止制度完善不可忽略的部分，从法律上明确竞业禁止的责任范围也可以对劳动者权益进行更好的保护。从竞业禁止的适用主体、范围、期限及补偿标准等方面结合我国劳动合同法(草案)

2、,来探讨我国竞业禁止的内容,以期对我国劳动立法贡献绵薄之力。　　一、竞业禁止的概述　　1.竞业禁止的概念.---　　竞业禁止又称"竞业回避"，"竞业避让"或不竞争条款。依据我国台湾民法学者郑玉波先生的观点，竞业禁止有广狭义之分。广义的竞业禁止对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。其禁止之客体是为特定行为;其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人也包括在内。如商标权，专利权等禁止非权利人以外的任何人行使。有的学者认为，不特定人的这一义务是有商标权，专利权等权利的专有性质所决定的，并不是严格意义上的竞业禁止之义务，因而不构成竞业禁止。[1]但是，学者研究的大多是狭义意义上的竞业禁止

3、，故对此的争议便无现实意义。狭义的竞业禁止，即对于特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁止。其禁止的客体当然是为特定行为，其禁止的主体也限为特定人。　　从我国现行立法上看，狭义的竞业禁止按其效力来源可分为两类：一类是法定竞业禁止，其义务的产生是由法律明确规定的，其适用的主体主要是董事、高级管理人员以及合伙企业的合伙人，其与公司或合伙企业之间建立的本质上仍是一种劳动法律关系。二是约定的竞业禁止，是通过劳动者与用人单位之间签订的竞业禁止协议来实现的。由此可以认为竞业禁止制度主要存在于劳动法律关系中，是调整用人单位与劳动者之间利益关系的产物。[2]竞业禁止按其义务主体可以分为在职雇员的

4、竞业禁止和离职雇员的竞业禁止。在职雇员的竞业禁止主要为法定竞业禁止，雇主也可以与雇员通过协议的方式约定在职雇员的不竞业义务。离职雇员的竞业禁止则属约定的竞业禁止，即离职雇员承担的应是一种明示的不竞业义务，其产生依据应是合法有效的竞业禁止协议，雇主单方制定的不竞业规章不能作为离职职工竞业禁止明示或默示义务的产生依据。.---　　综上所述，竞业禁止是指劳动者在劳动合同存续期间或解除后的一定时间内，不得进入原任职单位有竞争关系的企业生产同类产品或提供同类服务或自己生产、经营与原任职单位有竞争关系的同类产品或业务的限制性行为。　　2.竞业禁止存在的合理性.---　　我国《反不正当竞争法》规定

5、，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，商业秘密能使权利人在竞争中处于优势地位，这使其必然又成为竞争对手侵犯的客体。在商业社会中，侵犯商业秘密的行为有许多种，如盗窃、利诱、胁迫，但是令权利人担心的是其所雇佣的员工带走其在工作中所获知的商业秘密，甚至是对权利人利益的恶意侵犯。当今社会，人才流动带走商业秘密，劳动者兼职泄露商业秘密，离休人员泄露商业秘密，已经不可忽视，做好商业秘密保护工作是处理好当前劳动关系的重要课题。从目前来看，保护商业秘密主要有两个途径，一是通过权利人与他人订立合同，一旦商业秘密受到侵犯，权利人

6、可以通过违约之诉获得法律救济;二是将商业秘密视为一种无形财产即产权，一旦商业秘密受到与权利人无合同关系的第三人的侵犯，权利人可以通过侵权之诉获得法律救济。然而这两种方法均不能弥补商业秘密已经遭受侵害所带来的损失，权利人只能获得法律救济。因而前两种对于商业秘密的保护手段仅是一种事后补救手段，对权利人利益的维护未免显得迟缓、不周全，甚至失去意义。"一旦丧失就永远丧失"是商业秘密法上的公理。[3]此前，原微软全球副总裁李开复跳槽GOOLE让"竞业禁止"一词家喻户晓。微软公司也因竞业禁止协议的存在而并未受到实质性的损害。[4]竞业禁止是指用人单位与劳动者订立竞业禁止协议，从预防的角度遏制不正

7、当竞争行为的发生，从而有效的保护商业秘密，维护市场经济良好的竞争秩序，为经济发展创造良好的环境，同时也能够维持劳动力的良性流动，稳定劳动法律关系。[5]　　我国宪法规定公民享有劳动权，其权利内容包括工作权、获得劳动报酬权、休息权和劳动保障权。其中工作权是最基本的内容，又包括劳动就业权、自主择业权、平等就业权。自主择业权是指劳动者享有根据自身的条件能力爱好选择职业或者变更、终止劳动关系的权利。这是劳动权实现的必要条件。竞业禁止条款似乎像是在挑战公民的劳动权，