中国：通过法治迈向民主探讨与研究

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1、发撒旦中国：通过法治迈向民主下　　当然，程序主义的法治与民主之间也可能发生冲突，其中最典型的实例是法官的司法审查，在这里，法官的身份基本上不取决于民意，但他的司法审查却可以否定根据多数表决的原理而通过的法律。的确，人民也能够通过选举立法者和弹劾法官的方式控制司法机关。但是，按照审判独立的原则，人民却不能够对具体案件处理的过程和决定进行干涉。为了缓解司法审查与民主政治之间的紧张关系，出现了两种主要解释。一种是从自由主义的角度来为司法审查进行辩护，强调司法审查在保障人权、避免多数人专制方面的功能与民主主义是一致的。其中又可以区分出两个有所不同的假设：(1)法官

2、独立于政治的近代主义假设;(2)法官干预政治的后近代主义假设-与政治上的多数派不同的社会上的真正多数人的利益由“民主的法官”来代表和斟酌决定。另一种解释是从民主主义本身的角度来为司法审查进行辩护，把它解释为民主政治的自我保存手段。就像不能根据契约自由的原则来承认奴隶契约一样，也不能根据大多数的意志(立法)来否定个人的自由，因为个人的各种自由正是民主的基础.总之，无论采取何种立场都得面对这样的实际：没有司法审查，“群众专政”、“议会独裁”、多数人压抑少数人进而压抑社会进步的事态就会发生。但是还要注意，一旦导入司法审查的制度，那么人民也要审查司法就是题中应有之

3、义。　　在中国的政治背景下，从群众参与的角度来理解民主主义倒不十分难(当然还有说起来容易做起来难的一面)，问题是缺少以法律手段来保护少数人的自由权的观念。在这个意义上，提出通过法治国家的建设来发展民主政治的口号是一次飞跃。.　　但是，围绕法治国家建设的思路，还存在着十分尖锐的对立。以严刑峻罚、令行禁止为特征的法家式的法治，显然不符合自由民主的要求。如果不改变官本位的恶习，彻底的法律实证主义也具有助纣为虐的危险性。至于“权大于法”的观念更是政治改革的最大障碍。在这一方面，我们注意到中国的政治和法律的话语最近开始出现某些令人欢欣鼓舞的变化。例如全国人大的乔石委

4、员长根据宪法指出，一切国家权力属于人民，而人民行使权力的机关是人民代表大会;应由全国人大及其常委会统一行使最高国家权力，在这个前提下明确划分国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权.最高人民检察院副检察长张穹强调，“法律面前不允许有‘特殊公民’”.中共中央党校的黄子毅教授认为，“法律应具有至高无尚的权威”.公安大学法律系崔敏教授引用邓小平关于“党要管党内纪律问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多，不利于在全体人民中树立法制观念”的讲话，要求作为执政党的中国共产党也必须在宪法和法律的范围内活动，应该带头遵守法制，作出表率.　　关于个人权利保

5、护与民主的关系的法学讨论还不多见。值得一提的是崔之元教授和甘阳博士的观点。崔之元受美国批判法学等过激思潮的影响，在法制建设方面更强调防止少数人专制的问题，如司法审查导致的“司法专制(judicialtyranny)”以及政府权力或者私人权力的过度集中，这是符合民主主义精神的。但是，过分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不稳定权利”概念的意义，把法制理解为“大民主的动态的制度化”，把“法律民主化”理解为相对于法律本身的个人自由意志的彻底发挥，根本忽视法治在防止多数人专制方面的功能，这样的论调是否真的有利于中国的个人自由和民主化呢?我持怀疑的态度.　　与崔之元相比

6、较，甘阳对于个人自由有更深切的关怀、更自觉的认识。但可惜他对于个人自由的制度性保障则缺乏必要的论述，片面强调公民个体与中央国家的直接的政治联系，否定中间层的制度建构的意义。他在讨论建立在个人自由的基础之上的民主政治时，提出了全国直接选举人民代表的建议，这当然是一种不坏的选择。然而，需要注意的是，关于民主的各种主要理论都指出，仅凭一次又一次的国民投票并不足以防止专制-既包括僭主式的少数人专政，也包括托克维尔在《美国的民主》一书所忧虑的来自全民投票制的多数派专政(tyrannyofthemajority);除了选举之外，各种法治要素也是民主的基本内容。很遗憾，

7、甘阳却对后者持有一种莫名其妙的反感，斥之为“鼠目寸光的法律与秩序市侩主义”.　　在考虑通过法治实现民主的思路时，Th.J.洛伊针对无视正式的程序要件而进行无原则的讨价还价和妥协的利益集团自由主义(注意：他所说的自由主义与我们一般理解的个人权利受法制保护的自由主义有所不同)的种种破坏民主的弊病提出的“依法的民主主义(juridicaldemocracy)”概念可供参考..在这里，所谓“依法的(juridical)”不能等同于“司法的(judicial)”，而是强调通过各种法律手段明确行为的规范和责任，在国家和个人之间建立一种基本共识，一种公共哲学。依法的民主

8、主义不仅仅限于程序，它还注意社会公正等实质内容;其形式由法制规定，